KİK Kararı: 2011/UH.I-3433

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/068
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 17.10.2011
Karar No : 2011/UH.I-3433 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökçe Ofset Matbaacılık Ltd. Şti., İVEDİK ORGANİZE SANAYİ 21. CAD. 599. SOK. NO:22 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü, Ayrancı Mah. Dikmen Cad. No:11 O Blok 2. Kat ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/88132 İhale Kayıt Numaralı "Eğitici Ve Kursiyer Ders Kitapları Basımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3189].(0201)./2011-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 19.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitici Ve Kursiyer Ders Kitapları Basımı” ihalesine ilişkin olarak Gökçe Ofset Matbaacılık Ltd. Şti.’nin 09.09.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2011 tarih ve 42650 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Başvuru konusu ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, sözleşmeye davet yazısının tebliği üzerine kesin teminat mektubu ve diğer belgelerin 18.08.2011 tarihinde idareye teslim edildiği, idare tarafından belgelerin yeterli olduğunun bildirilmesine rağmen firmalarının diğer müdürünün adli sicil kaydının sunulmasının ve teminat mektubunun süresinin uzatılmasının istenildiği, sözkonusu belgelerin 22.08.2011 tarihinde idareye sunulduğu, aynı gün saat 16.30'da sözleşmenin notere onaylattırılmak üzere firmalarına teslim edildiği, ihale yetkilisinin noterlikte hazır bulunmaması ve ihale yetkilisine ait yetki belgesinin de dosya içerisinde bulunmaması nedeniyle sözleşmenin tasdik işleminin noterlik tarafından yapılmadığı, ertesi gün idareye bu durum bildirildiğinde idarece on günlük sözleşme yapma süresinin 22.08.2011 tarihi mesai bitiminde dolması sebebiyle sözleşmenin yapılmayacağının söylenildiği, idareye yapılan şikayet başvurundan sonuç alınamaması üzerine 16.09.2011 tarihinde firmaları ile sözleşme yapılmaması kararına karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, firmaları ile sözleşme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Firmalarının 23.08.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, sözkonusu şikayet sonuçlandırılmadan Korza Yay. Bas. San. Tic Ltd. Şti ile sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. İdarece geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin birinci iddiasının 16.09.2011 tarih ve 41471 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu ile aynı mahiyette olduğu anlaşılmış olup, anılan başvuruya ilişkin olarak alınan 17.10.2011 tarih ve 2011/UH.I-3432 sayılı Kurul Kararında;

“ KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, sözleşmeye davet yazısının tebliği üzerine kesin teminat mektubu ve diğer belgelerin 18.08.2011 tarihinde idareye teslim edildiği, idare tarafından belgelerin yeterli ve doğru olduğunun bildirilmesine rağmen firmalarının diğer müdürünün adli sicil kaydının sunulması ve teminat mektubunun süresinin uzatılmasının istenildiği, sözkonusu belgelerin 22.08.2011 tarihinde idareye sunulduğu, aynı gün saat 16.30'da sözleşmenin notere onaylattırılmak üzere firmalarına teslim edildiği, ihale yetkilisinin noterlikte hazır bulunmaması ve ihale yetkilisine ait yetki belgesinin de dosya içerisinde bulunmaması nedeniyle sözleşmenin tasdik işleminin noterlik tarafından yapılmadığı, ertesi gün idareye bu durum bildirildiğinde idarece on günlük sözleşme yapma süresinin 22.08.2011 tarihi mesai bitiminde dolması sebebiyle sözleşmenin yapılmayacağının söylenildiği, sözleşmenin noter tarafından onaylanmaması hususunda firmalarına kusur isnat edilemeyeceğinin bildirilmesine ve Ankara 59. Noterliği tarafından firmalarına verilen yazının idareye ibraz edilmesine rağmen idare tarafından sözleşme imzalama konusundaki başvurularının reddedildiği, geçici teminatlarının irat kaydedildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalandığı, firmaları ile sözleşme imzalanmamasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ve idarenin firmaları ile sözleşme yapmama yönündeki işleminin iptali talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, başvuru konusu ihaleye 12 isteklinin katıldığı, 29.07.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Gökçe Ofset Mat. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, idarenin 05.08.2011 tarihli ve 159692 sayılı sözleşmeye davet yazısı ile yazının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalaması hususunun başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür. Bu kapsamda başvuru sahibi tarafından 22.08.2011 tarihli ve 301814 sayılı kesin teminat mektubu, karar pulunun yatırıldığına ilişkin 22.08.2011 tarihli belge, ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair internet çıktıları, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu tarafından düzenlenmiş ihale tarihi itibariyle iflas veya konkordato durumunda olmadığına dair 19.08.2011 tarihli belge, Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetten men edilmediğine dair 28.07.2011 tarihli belge, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymediğine ilişkin olarak şirket müdürü Mehmet Afşar’ın adli sicil kaydı bulunmadığına dair 30.06.2011 tarihli belge ve diğer şirket müdürü Ragıp Afşar’ın adli sicil kaydının bulunmadığına dair 22.08.2011 tarihli belgenin sunulduğu ve bunun üzerine 22.08.2011 tarihinde başvuru sahibi tarafından idarece imzalanmış sözleşme tasarısının notere onaylattırılmak üzere teslim alındığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye hitaben yazdığı 23.08.2011 tarihli dilekçesinde, idare adına sözleşmeyi imzalayan şahsın yetki belgelerinin sözleşme ile birlikte kendilerine verilmemesi sonucu ellerinde olmayan sebeplerle sözleşmenin 22.08.2011 tarihinde notere onaylattırılamadığı, idarece uygun görülmesi halinde sözleşmeyi imzalayarak notere tasdik ettirmek istediklerinin belirtildiği, idarenin 26.08.2011 tarihli ve 175097 sayılı cevabi yazısında, sözleşmenin imzalanması gereken son günün 22.08.2011 tarihi olduğu, bu tarihe kadar sözleşmenin imzalanıp notere onaylattırılmadığı gerekçesiyle sözleşmenin imzalanmayacağının belirtildiği anlaşılmıştır. Bunun üzerine başvuru sahibinin 05.09.2011 tarihli dilekçe ile gecikmenin firmalarından kaynaklanmadığı ve bu nedenle sözleşmenin imzalanması gerektiği yönünde idareye başvuruda bulunduğu, dilekçe ekinde Ankara 59 uncu Noterliği tarafından düzenlenmiş 26.08.2011 tarihli ve 413 sayılı belgenin sunulduğu ve sözkonusu belgede başvuru sahibinin 22.08.2011 tarihinde saat 17:00 civarında noterliğe müracaat ettiği, sözleşme metninin idare yetkilisi tarafından imzalanmış halinin noterliğe ibraz edildiği, Noterlik Kanununun 91 inci maddesine göre onaylama için imzanın noter huzurunda atılması veya ilgililerin imzaların kendilerine ait olduğunu beyan etmesinin gerektiği, ilgililerin noterlikte bulunmaması ve ilgili kişinin ihale yetkilisi olduğuna dair yetki belgesinin de bulunmaması nedeniyle imza onayının yapılamadığı hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Dosyanın incelenmesinden, başvuru sahibinin süresi içinde sözleşmeyi imzalamadığı ve notere onaylattırmadığı gerekçesiyle geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına 23.08.2011 tarihinde karar verildiği, sözkonusu isteklinin 24.08.2011 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği ve 26.08.2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinin birinci fıkrasında; “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmüne, aynı maddenin son fıkrasında “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale üzerinde kalan istekliden ihale dışı bırakılacak durumlarda bulunmadığına ilişkin gerekli belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmeliğin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67 nci maddesinde; “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

…

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45 inci maddesinde; “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı vermesi ve sözleşmeyi imzalaması, idarenin ise sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yerine getirmesi gerekmektedir. Bunun yanında idari şartnamenin 44 üncü maddesinde sözleşmenin noter tarafından tescil edileceği ve onaylanacağı belirtildiğinden, sözleşmenin notere onaylattırılması için 1512 sayılı Noterlik Kanununun “Onaylama şartları” başlıklı 91 inci maddesinde yer alan; “Onaylama, imzanın noter huzurunda atılması veya kendisine ait olduğunun ilgili tarafından kabulü ile kabildir.” hükmü gereğince idare ve isteklinin sözleşmeyi noter huzurunda imzalamaları veya imzaların kendilerine ait olduğunu noter huzurunda kabul etmeleri gerekmektedir.

Bu çerçevede, sözleşmenin imzalanması ve notere onaylattırılmasını teminen ihale üzerinde bırakılan isteklinin yanında idarenin de sözleşmenin imzalanması için üzerine düşen görevleri yerine getirmekle yükümlü olduğu açık olmakla birlikte, idarenin sözkonusu yükümlülüğünü ihlal ettiğinden bahsedebilmek için, öncelikle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmenin imzalanması için üzerine düşen görevleri yerine getirmesi, bu kapsamda sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı vermesi ve sözleşmeyi imzalamaya hazır bulunması gerekmektedir.

İdarece şikayet başvurusuna verilen cevabi yazıda sözleşmenin imzalanması için son günün 22.08.2011 olduğu belirtilmekte ise de, idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, başvuru sahibine gönderilen 05.08.2011 tarihli ve 159692 sayılı sözleşmeye davet yazısına ilişkin tebligat alındısında tebliğ tarihinin 09.08.2011 olarak belirtildiği, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmü gereğince mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün olan 12.08.2011 tarihi yerine fiili tebliğ tarihi olan 09.08.2011 tarihinin esas alınması gerektiği, bu durumda sözleşmenin imzalanması için son günün 22.08.2011 yerine 19.08.2011 tarihi olduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin gerekli belgeleri idareye sunarak sözleşmeyi notere onaylattırmak üzere 22.08.2011 tarihinde idareden teslim aldığı dikkate alındığında, sözkonusu tarihte on günlük sürenin geçmiş olduğu anlaşılmıştır.

Nitekim başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymediğine ilişkin sunulan belgeler incelendiğinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.5.3.1.2 nci maddesinde yer alan; “İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir…” düzenlemesi gereğince anılan istekli tarafından 19.08.2011 tarihine kadar şirket müdürlerinin tamamının adli sicil kaydı belgelerinin sunulması gerekirken, şirket müdürlerinden Ragıp Afşar’ın adli sicil kaydının 22.08.2011 tarihinde alındığı, bu durumda başvuru sahibi tarafından on günlük süre içinde sözleşmenin imzalanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlaşılmıştır. Buna ilaveten, diğer şirket müdürü olan Mehmet Afşar’a ilişkin olarak 18.08.2011 tarihinde idareye sunulduğu belirtilen adli sicil kaydının 30.06.2011 tarihinde alındığı, sözkonusu belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesi uyarınca ihale tarihi olan 19.07.2011 tarihine kadar ilgilinin adli sicil kaydının bulunmadığını göstermesini teminen ihale tarihi veya sonrasında alınmasının gerektiği, sunulan belgenin bu tarihten önce alınmış olması nedeniyle mevzuatta öngörülen şartı karşılamadığı anlaşılmıştır. Bu doğrultuda, başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmaması yönündeki idare işleminde netice itibariyle mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

_
Oybirliği ile karar verildi.”_ hususlarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının Kamu İhale Kurulunun yukarıda yer verilen kararı ile reddedildiği anlaşıldığından, aynı konuya ilişkin olarak yeniden değerlendirme yapılmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir”. düzenlemesine,

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin son fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz”. hükmüne yer verilmiştir.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, başvuru sahibi tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren on gün içinde gerekli belgeler sunularak sözleşme imzalanmadığından, 4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi uyarınca 26.08.2011 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye 23.08.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu ve sözkonusu şikayet sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edildiğinden, öncelikle 23.08.2011 tarihli başvurunun şikayet niteliğinde bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin 23.08.2011 tarihli dilekçesinde, 22.08.2011 tarihinde ellerinde olmayan sebeplerle sözleşmenin notere onaylattırılamadığı, sözlü olarak firmalarına ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, firmalarının mağduriyetinin giderilmesi ve sözleşmenin uygulanması gerektiği, firmalarının sözleşmeyi imzalayarak notere onaylattırmak istediği hususlarına yer verilmiştir. İdarenin sözkonusu başvuruya cevaben yazdığı 26.08.2011 tarihli ve 175097 sayılı yazıda, başvuru sahibinin öngörülen süre içinde sözleşmeyi imzalayıp notere tescil ettirmemesi nedeniyle talebin değerlendirilmediği belirtilmiştir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, iptali istenen ve şikayete konu edilen işlemin ve bu işlemin bildirildiği tarihin belirtilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin 23.08.2011 tarihli dilekçesinde idare tarafından sözlü olarak firmalarına ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği belirtilmekle birlikte, bu yönde sözlü bir açıklamanın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise idare adına irade açıklamaya yetkili bir kişi tarafından yapılıp yapılmadığının belirsizlik arz ettiği, bu nedenle sözkonusu durumun hukuksal sonuç doğuran bir irade açıklaması olarak kabul edilemeyeceği, idarenin başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmaması yönündeki işleminin 26.08.2011 tarihli ve 175097 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirildiği, bu nedenle başvuru sahibinin 23.08.2011 tarihli dilekçesinin firmaları ile sözleşme imzalanmasına yönelik bir talep niteliğinde bulunduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan, anılan dilekçenin 4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde yer alan şekil kurallarına da uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, idarenin 23.08.2011 tarihli kararı ile başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında isteklilerin ihale dışı bırakılacağı durumlar belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında;“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki KİK015.3/H sayılı birim fiyat teklif mektubu standart formunun ikinci maddesinde “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. ” ibaresinin bulunduğu, sözkonusu ibareye başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda aynen yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67 nci maddesinin üçüncü fıkrasında;“Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren on günlük süre içinde sözleşmenin imzalanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmediği ve sözleşmenin imzalanmadığı, yukarıda açıklandığı üzere 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında istenilen belgelerin bir kısmının süresi geçtikten sonra sunulduğu, bir kısmının ise mevzuatta öngörülen şartı karşılamadığı anlaşılmış olup, bu sebeple başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi