KİK Kararı: 2011/UH.I-3239

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UH.I-3239
BAŞVURU SAHİBİ:
TORTAMIŞLAR NAK. NAK. GIDA TEM. SAN. TİC. LTD. ŞTİ., AKINCILAR MAH. KIZILAY SOK. NO: 1 MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Acıpayam İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, HÜKÜMET KONAĞI KAT:4 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/105954 İhale Kayıt Numaralı "İLÇEMİZ 14 TAŞIMA MERKEZİ İLKÖĞRETİM OKULLARINA TAŞINAN TOPLAM 1143 İLKÖĞRETİM ÖĞRENCİSİNE ÖĞLEN YEMEĞİ HAZIRLAMA VE DAĞITIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[2924].(0263)./2011-85Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Acıpayam İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 08.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlçemiz 14 Taşıma Merkezi İlköğretim Okullarına Taşınan Toplam 1143 İlköğretim Öğrencisine Öğlen Yemeği Hazırlama ve Dağıtım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tortamışlar Nak. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.08.2011tarih ve 39648sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük tekliflere sorgulama yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, kamu ihale mevzuatı anlamında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı niteliği taşıdığı açıktır.

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, alımın gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının başka ifade ile alımın gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması gerektiği ve ihale komisyonunun aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatı gereği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alım ihalesinde, sunulan tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Nitekim kanun koyucu, Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde yapmış olduğu düzenleme ile, ihale komisyonunun ancak teklif fiyat ile belirlenen iki maddi değer arasındaki farkı baz almak suretiyle bir teklifi aşırı düşük teklif olarak niteleyebileceğini öngörmüş ve bu şekilde anılan takdir yetkisini belli ölçüde sınırlandırmıştır. Bu bağlamda, ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir.

İnceleme konusu ihalede de ihale komisyonunun kendisine tanınan bu takdir yetkisini, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına lüzum bulunmadığı yönünde kullandığı anlaşılmaktadır.

Ancak yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında; teklif bedeli ile, hem “yaklaşık maliyet” hem de “diğer teklifler” ile arasındaki farkın makul karşılanamayacak düzeyde olduğu görülmektedir.

Netice itibariyle, şikayete konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilebilmesi için kamu ihale mevzuatında öngörülen koşulların oluştuğu, bu doğrultuda anılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve idare tarafından bu istekliden teklifinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yönelik açıklama istenilmesi ve istekliler tarafından yapılacak açıklamaların da Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler dahilinde değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekirken, idarece bu işlemler yapılmaksızın doğrudan ihalenin karara bağlanmış olmasının kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, anılan Kanununun 9 uncu maddesinde ise, ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği; yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmeyeceği ve bu tutarın isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere (ilk oturum aşamasına kadar) açıklanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde yaklaşık maliyetin teklif fiyatları ile birlikte açıklanacağı; 8 inci maddesinde, yaklaşık maliyetin, kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar ile ihale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar esas alınarak hesaplanacağı; 9 uncu maddesinde ise hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârının ekleneceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, idarece ihaleye çıkılmadan önce ödeneğin temin edilmesi, yaklaşık maliyetin belirlenen yöntemler dahilinde hesaplanması, bu tutarın ilk oturum aşamasına kadar isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan kimseye açıklanmaması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından tüm il valiliklerine gönderilen “Taşımalı ilköğretim öğrencilerinin öğle yemeği ücreti” konulu, 03.06.2011 tarih ve 7014 sayılı yazının esas alındığı, ilgili yazıda öğle yemeği giderlerinin Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan aktarılan ödeneklerle karşılanacağı, taşımalı ilköğretim kapsamındaki öğrencilerin 2011-2012 öğretim yılı öğle yemeği ücretinin belirlenmesinde yatılı öğrenci başına düşen günlük ücretin % 55’inin esas alınacağı ve bu miktarın KDV dahil 2,46 TL olduğu hususlarına yer verilmiştir.

2698 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Okul Pansiyonları Kanununun 9 uncu maddesinde, pansiyonların bağlı bulundukları okulların öğretmenleri, memurları ve hizmetlileri ile gündüzlü öğrencilerinin, her gün için tabela gereğince kişi başına düşen günlük ücretin %55'ini ödemek şartıyla pansiyon tabelasına dahil olarak öğle yemeğinden yiyebileceklerinin hükme bağlandığı, 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu E Cetvelinin 49 uncu maddesinde, taşımalı ilköğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği bedelinin Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonuna aktarılacak tutardan karşılanacağı, M Cetvelinde ise ilköğretim okulları için yıllık pansiyon ücretlerinin 1.650,00 TL olmasının hüküm altına alındığı görülmektedir.

Bu çerçevede, gündüzlü öğrencilerin okul pansiyonlarının yemek hizmetinden yararlanmaları halinde ödeyecekleri birim tutarın sınırının Kanun’la çizildiği, ayrıca taşımalı ilköğretim öğrencilerinin yemek ücretlerinin Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bütçe Kanununda belirtilen söz konusu tutarın, aynı zamanda idarelerin ödenek miktarını yansıttığı ve uygulamada idareler tarafından yaklaşık maliyetin -ayrıca bir kar öngörülmeksizin- doğrudan bu tutar dolayısıyla da ödenek miktarından hareketle tespit edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, taşımalı merkez ilköğretim okullarının yemek alım ihalelerinde, yaklaşık maliyetin tespitinde Milli Eğitim Bakanlığı’nın ödeneğe ilişkin yazısının tüm il valiliklerine gönderilmesi şeklinde izlenen usulün, isteklilerin ve ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilerin ihaleden önce yaklaşık maliyeti öğrenmeleri sonucunu doğurduğu aynı zamanda bahse konu usulün, yaklaşık maliyetin hesabında kamu ihale mevzuatında öngörülen usule de aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Şu halde, Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde başvurulacak maddi değerlerden birinin “yaklaşık maliyet” olarak belirlendiği, bu şekilde kamu ihale mevzuatında öngörülen usule aykırı bir şekilde tespit edilen ve aleniyet kazanmış verilere istinaden hesaplanan bir yaklaşık maliyet tutarından hareketle bir teklifin aşırı düşük olup olmadığı konusunda sağlıklı bir tespite/sonuca ulaşılabilmesinin mümkün olmayacağı gibi bu durumun Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde ifade edilen gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlali anlamını taşımaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenle, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul’un “Düzeltici İşlem Belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; aşırı düşük tekliflere sorgulama yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihale; Acıpayam 14 Taşıma Merkezi İlköğretim Okullarına Taşınan Toplam 1143 İlköğretim Öğrencisine Öğlen Yemeği Hazırlama ve Dağıtım işi olup,idarece yaklaşık maliyetin Milli Eğitim Bakanlığının “Taşımalı ilköğretim öğrencilerinin öğle yemeği ücreti” konulu, 03.06.2011 tarih ve 7014 sayılı yazısı doğrultusunda, ilgili kanun hükmü gereğince yatılı öğrenci başına düşen günlük ücretin %55’ine tekabül eden KDV dahil 2,46 TL tutarındaki KDV oranının düşülmesi suretiyle 2,28 TL birim fiyat üzerinden toplam 450.409,89 TL olarak belirlendiği, 4 adet ihale dokümanı satın alındığı, 08.08.2011 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 304.518,06 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli tarafından 444.912,75 TL teklif verildiği, idare tarafından tekliflerin aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin geçerli teklifler içerisinde en düşük teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin (biri hariç) yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer teklife göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi