KİK Kararı: 2011/UH.I-3098

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UH.I-3098
BAŞVURU SAHİBİ:
EMRE HİZMET ORGANİZASYON SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., İNCİLİPINAR MAH. SABAHAT GÖĞÜŞ CAD. ANADOLU İŞ MERKZ. 27 KAT.4 ŞEHİTKAMİL GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
YURTKUR GAZİANTEP BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ, BINEVLER MAHALLESI 81019 SOKAK 9 GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/89494 İhale Kayıt Numaralı "Kalorifercilik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[2705].(0227)./2011-19Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yurtkur Gaziantep Bölge Müdürlüğütarafından 05.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kalorifercilik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emre Hizmet Organizasyon San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2011tarih ve 37663sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamede kısa vadeli sigorta prim oranının % 1,5 olarak belirlendiği, ancak ihale konusu işin içinde kalorifercilik hizmetlerinin de bulunduğu bundan dolayı prim oranının % 2,0 olması gerektiği, idarenin SGK İl Müdürlüğüne yazmış olduğu yazıda ihale konusu işin içeriğini doğru ve ayrıntılı olarak yazmadığı anılan durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari şartnamenin diğer hususlar başlıklı maddesinde iş yeri hekimi istenildiği, İş Kanununun 81. maddesi gereğince elli kişiden fazla personel çalıştırılması durumunda iş yeri hekimi bulundurma zorunluluğu bulunduğu, ancak şikayete konu ihalede 50 kişinin aynı yerde çalıştırılmayacağı bundan dolayı iş yeri hekimine gerek bulunmadığı, idari şartnamenin diğer hususlar başlıklı maddesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik şartnamenin 3.9 uncu maddesinde işçilerin yıllık izinlerine dair düzenlemelerin yer aldığı, ancak anılan düzenlemelerde izin kullanan personelin yerine başka personelin istenip istenilmeyeceğinin belirtilmediği söz konusu durumun çelişki yarattığı ve tekliflerin oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Kalorifercilik Hizmet Alımı” şeklinde düzenlenmiş olup işin miktarı “2012 Yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık Aylarında 60, Temmuz ve Ağustos aylarında 16 kişilik Kalorifercilik Hizmet Alımı, ayrıca Dini Bayram, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışılacak toplam gün sayısı 534'tür” şeklinde ifade edilmiştir.

Aynı şartnamenin 25.5 inci maddesinde tekliflerin oluşturulmasında kullanılacak kısa vadeli sigorta prim oranının %1,5 olacağı belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Yönetmelik hükmünde, idarelerin yaklaşık maliyetlerini hazırlarken, sigorta prim oranlarını Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden yazıyla sormak kaydıyla belirlemeleri, anılan oranı maliyette kullanmaları ve idari şartnamenin ilgili maddesinde de belirtmeleri gerektiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarenin 18.04.2011 tarih ve 608/797 sayılı yazısıyla Gaziantep SGK İl Müdürlüğünden temizlik, çamaşırcı, kaloriferci ve özel güvenlik personelinin kısa vadeli prim oranlarının kendilerine bildirilmesi istenilmiştir. Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 25.04.2011 tarih ve 8152614 sayılı yazısı ekinde kalorifercilik hizmet alımının 8110 nolu Tesis bünyesindeki ortak destek hizmetleri (kalorifercilik) sınıfında değerlendirilmesi gerektiği anılan işlere ilişkin prim oranının %1,5 olduğu belirtilmiş idarede anılan oranı hem yaklaşık maliyet hesaplamasında kullanmış hem de söz konusu orana idari şartnamenin 25.5 inci maddesinde yer verilmiştir.

Başvuru sahibi iddiasında, oranın tehlike sınıfı III, sigorta kolu 3530 olan hizmetin olması gerektiği, anılan işe ilişkin oranın %2,0 olduğu belirtilmiştir.

Öncelikle, Kısa Vadeli Sigorta Prim Kolları Tarife Listesi incelendiğinde, 3530 sınıf kodlu işlerin buhar ve iklimlendirme temini işleri olduğu, ihale konusu işin kalorifer kazanlarının vardiyalı olarak yakılması ve ısıtma hizmetinin vardiyalı olarak yerine getirilmesi şeklinde olduğu, ihale konusu işte herhangi bir ısıtma temini yapılmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde anılan 3530 sınıf kodlu tanımın ihale konusu ile örtüşmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca idare mevzuat gereği SGK İl Müdürlüğünden yazı ile prim oranını sorarak gelen cevap üzerine işlem yapmıştır. Anılan durumda idarenin mevzuata uygun hareket etmediği ve prim oranının %2,0 olması gerektiği iddiaları uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinde; “3- 4857 Sayılı İş Kanunu gereğince zorunlu işçi ve işyeri hekimi çalıştırılması ile ilgili yükümlülükler yükleniciye ait olup, işyeri hekimine çalışacağı alan İdare tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 81 inci maddesinde; “ İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve derecesine göre;

a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,

b) Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,

c) Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle,

yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında; anılan idari şartname düzenlemesinden ihale konusu işte işyeri hekiminin istenildiği, ancak 60 kişi ile yürütülecek işte 60 kişinin devamlı olarak aynı iş yerinde çalıştırılmayacağı, hatta yaz aylarında 16 kişi ile işin yürütüleceği bundan dolayı iş yeri hekiminin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı, isteklilerin bünyelerinde iş yeri hekimi bulundurma zorunluluğu getirmesi durumunun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesini zedelediği hususları ifade edilmiştir.

Öncelikle, iddiaya konu idari şartname düzenlemesi incelendiğinde, idarenin işyeri hekimi istediğine ilişkin kesin bir ifade yer almamakta olup, idare İş Kanununa atıfta bulunarak işyeri hekimliği ile ilgili sorumluluğun yüklenicide olduğunu belirtmektedir. Başka bir deyişle, ihale konusu işin tanımı ve niteliği gereği eğer işyeri hekimi bulundurulması gerekiyorsa yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, anılan durumdan dolayı idarenin herhangi bir sorumluluk sahibi olmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğin 79.1 ve 79.2 nci maddelerinde personel çalıştırılmasına dayalı işlerde işyeri hekimliği giderleri eğer varsa bu giderin %3 sözleşme gideri içerisinde yer alacağı, söz konusu gidere teklif fiyata dahil giderler arasında yer verilmemesi gerektiği ifade edilmekte olup isteklilerin işyeri hekimi gideri için ayrıca bir bedel öngörmelerine de gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, idari şartnamenin anılan düzenlemesinde işyeri hekiminin ihale konusu iş boyunca bulundurulması gerektiğinin ifade edilmediği, Tebliğin ilgili maddelerinde anılan giderin eğer varsa %3 sözleşme giderleri içerisinde yer alacağı ve idarenin şikayet başvurusuna cevabında da işyeri hekiminin ihale konusu işte zorunlu bir unsur olmadığının belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.9 uncu maddesinde; “4857 Sayılı İş Kanununun ilgili maddesi gereği, Yüklenici tarafından çalıştırılan personel için, Kanunda belirtilen hüküm doğrultusunda ücretli izin kullandırılabilir. Birimlerimiz tarafından; (Yüklenici değişse dahi) hizmet alımı yoluyla çalıştırılacak her personel için ayrı ayrı izin çizelgesi tutulacaktır.

Yüklenici tarafından; idarenin bilgisi ve uygun görüşü dahilinde, bir yılını dolduran personele 4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun olarak izin kullandırılır ve izin belgesinin bir nüshası idareye verilir.

İzin kullanacak personel sayısı; hiçbir şekilde hizmeti aksatmayacak ve toplam personel sayısının %20’ sini geçmeyecek şekilde, idarenin bilgisi ve uygun görüşü dahilinde belirlenir.

İzin kullandırıldığı takdirde izinli olan personel için yükleniciye normal ücret dışında ayrıca bir ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğin 78.25 inci maddesinde; “ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında, söz konusu düzenlemede izin kullanacak personelin yerine personel istihdam edilip edilmeyeceğine ilişkin bir açıklamanın yapılmadığı, söz konusu durumun çelişki yarattığı ve tekliflerin oluşturulmasında tereddüt oluşturacağı belirtilmiştir.

Yukarıda anılan Tebliğ maddesinden, idarelerin izin kullanacak personel yerine başka işçi talep etme haklarının bulunmadığı, izinlerin idarenin belirleyeceği takvime göre kullandırılması gerektiği ve bu hususlar dikkate alınmak kaydıyla toplam çalıştırılacak personel sayısının idare tarafından belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İddiaya konu teknik şartname düzenlemesi incelendiğinde, idarenin işin yürütülmesi aşamasında çalıştırılacak personelin 4857 sayılı İş Kanununun tanıdığı haklar gereği izin kullanabilecekleri, anılan durumun idareye bildirilmesi ve hizmetin aksamaması için toplam personel sayısının %20 sini geçmeyecek şekilde izin verilmesi gerektiği belirtilmiş olup izne ayrılacak personelin yerine başka bir personelin çalıştırılmasına yönelik herhangi bir ifadenin düzenleme içerisinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, anılan Tebliğ maddesi gereğince idarelerin izinli personel yerine başka personel isteyemeyeceği ve iddiaya konu teknik şartname maddesinde de aksine bir düzenlemenin yer almadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde anılan teknik şartname maddesinde herhangi çelişkili bir durum tespit edilmemiş olup, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi