KİK Kararı: 2011/UH.I-3084

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UH.I-3084
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖMER OLCAR / OLCAR KARDEŞLER YEMEK SİTESİ , AV.SEDAT ÖZDEMİR AVUKAT ATATÜRK BULVARI CADDESİ 7/7 DÜZCE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DÜZCE ÜNİVERSİTESİ Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, KONURALP YERLEŞKESİ - 81620 KONURALP/ DÜZCE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/51793 İhale Kayıt Numaralı "Öğrenci ve personel 4 kap/Öğün yemek verme işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[2674].(0102)./2011-34Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Düzce Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 09.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Öğrenci ve Personel 4 Kap/Öğün Yemek Verme İşi” ihalesine ilişkin olarak Ömer Olcar / Olcar Kardeşler Yemek Sitesi’nin 01.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.08.2011tarih ve 37309sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalenin Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin 09.06.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 10.06.2011 tarihinde idarece reddedilmesinden sonra 15.06.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulunca 2011/UH.I-2137 sayılı kararla düzeltici işlem kararı alındığı, düzeltici işlem kararından sonra ihalenin Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı, ancak anılan kararda ve kararın karşı oy yazısında sabit olduğu üzere ihale komisyonunun 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine uygun olmadığı, ihale komisyonunda “Bilgisayar işletmeni” unvanlı kişilerin uzman üye olarak görevlendirildiği, bu durumun Kanunun 6 ncı maddesine açıkça aykırı olduğu, 2011/UH.I-2137 sayılı Kamu İhale Kurulu kararından önce ve bu karardan sonra Kanun hükmüne uygun olarak teşkil etmeyen ihale komisyonunun değerlendirme yapamayacağı, şikayet konusu olmadığı gerekçesi ile bu konuda değerlendirme yapılmasına yer olmadığına kararı verilmişse de İhalelere karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 15 inci maddesinde idareler ve Kurum tarafından re’sen inceleme yapılabileceğinin hükme bağlandığı, Kamu İhale Kurumunun söz konusu hususu re’sen göz önüne almadan karar vermesi sonucunda mevzuata aykırılığın devam etmesi nedeniyle 2011/51793 ihale kayıt numaralı “yemek alımı” ihalesinin Kanun ve mevzuata aykırı olduğu,

2. İdareye yaptıkları şikayet başvurusunun idarece tam olarak cevaplanmadığı, sadece Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarih ve 2011/UH.I-2137 sayılı kararına uydukları yönünde cevap verildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

3. Kamu İhale Kurulunca düzeltici işlem kararı verilmeden önce Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş. tarafından verilen aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonu tarafından “istekli firmanın ihale dosyası yemek gramaj listesinde belirtilen malzemelerin bir çoğu için proforma fatura sunmaması” gerekçesiyle uygun görülmediği, Kamu İhale Kurulu kararında ise; “ihale komisyonunca genel ifadeler ile değerlendirme yapıldığı, hangi malzemeler ile ilgili belge olmadığı konusunda açıklama yapılmadığı ve istekli tarafından yemek malzemesi girdileri ve yemek menüleri örnek menü şeklinde hazırlanmış olup yemek yapımında kullanılacak girdiler için proforma fatura sunulduğunun görüldüğü” şeklinde değerlendirme yapıldığı, ihale komisyonu tarafından anılan kararda belirtilen hususların irdelenmediği, Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltici işlem kararı verilmiş olsa da Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.11 inci maddesi doğrultusunda Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının ilgili meslek mensubundan istenmesi gerektiği halde bunun göz ardı edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde, 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağının hükme bağlandığı, Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin belirtildiği, kabul anlamına gelmemek üzere Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin en düşük teklifi vermesi söz konusu şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif verdiği anlamına gelmeyeceği, Kanunun 40 ıncı maddesi çerçevesinde kalite, verimlilik ve teknik değer gibi diğer unsurlarda değerlendirilerek en avantajlı teklifin belirlenmesi gerekirken söz konusu hususların göz ardı edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin vermiş olduğu maliyet analiz raporlarında maliyete ilişkin olarak sunduğu proforma fatura ve maliyet satış tespit tutanağı gönderilmek suretiyle söz konusu belgelerde yer alan fiyatların ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olup olmadığının ilgili vergi dairesinden sorulması gerekirken söz konusu hususun sorulmamasının Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu,

6. Doysan Deliva San ve Tic. A.Ş.’nin yaptığı menünün içerisindeki bazı maddelerin firmanın taahhütnamesinde olmadığının dikkate alınmamasının da yasaya aykırı olduğu,

7. Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin ilaçlama için 1.080,00 TL teklif sunmasına rağmen ilaçlama için İstanbul’dan gelineceği ve bunun oldukça yüksek yol maliyetini gerektireceği, dolayısıyla ilaçlama maliyetinin gerçeği yansıtmadığı, daha önce kabul edilmesine rağmen Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem kararından sonra ilaçlama için ve diğer hususlar için sunulan tekliflerin gerçek durumu yansıtıp yansıtmadığı, söz konusu belgelerde yer alan fiyatların ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olup olmadığının Doysan Deliva San. ve Tic. A.Ş.’nin bağlı olduğu vergi dairesinden sorulmamasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, “Düzce Üniversitesi öğrenci ve personeline 1 yıl süre ile 4 kap/öğün yemek verme hizmet işi” olarak belirtilmiş olup, ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 09.05.2011 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılan ihaleye 5 istekli teklif vermiştir.

İstekliler ihaleye; Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.; 1.058.400,00 TL, Doysan Deliva Gıda San. ve Tic. A.Ş.; 1.128.400,00 TL, Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar; 1.176.000,00 TL, Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.; 1.204.000,00 TL, Saydam Gıda Pazarlama Ticaret Ltd. Şti.; 1.232.000,00 TL teklif vermiştir.

İhale komisyonu teklif fiyatı karsız yaklaşık maliyetin altında olan Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Doysan Deliva Gıda San. ve Tic. A.Ş. ve Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar’ın tekliflerinin sorgulanmasına ve bu isteklilerden açıklama istenilmesine karar vermiş, açıklamaların sunulmasından sonra açıklama vermeyen Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bu gerekçeyle, açıklama sunan Doysan Deliva Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin ise açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin açıklamaları uygun bulunan Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

İhale komisyonunca alınan ihale kararı 02.06.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

Açıklamaları uygun bulunmayan Doysan Deliva Gıda San. ve Tic. A.Ş., açıklamasının uygun bulunmama gerekçelerinin yerinde olmadığı iddiasıyla önce idareye şikayet başvurusunda bulunmuş ve idarenin 10.06.2011 tarihli red kararı üzerine 15.06.2011 tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Doysan Deliva Gıda San. ve Tic. A.Ş. nin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 28.06.2011 tarih ve UH.I-2137 sayılı Kurul Kararında; “….Doysan Deliva Gıda San. Tic. A.Ş.‘nin açıklamalarının ihale komisyonunca uygun bulunmama gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan başvuruya konu ihalede ihale komisyonun; biri başkan olmak üzere toplam 5 üyeden oluştuğu, ihale komisyonunda “Bilgisayar İşletmeni” unvanlı personelin uzman üye olarak belirlendiği, konusu yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrası hizmetleri konulu başvuruya konu ihalede bilgisayar işletmeni unvanlı personelin uzman üye olarak belirlenmesinin Kanunun 6 ncı maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, tespit edilen bu hususun şikayet konusu olmadığı dikkate alındığında bu konuda değerlendirme yapılmasına yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Doysan Deliva Gıda San. Tic. A.Ş.‘nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” Açıklamalarına yer verilmek suretiyle düzeltici işlem kararı alınmıştır.

Anılan Kurul Kararı üzerine ihale komisyonu tarafından alınan 21.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Kurul Kararı doğrultusunda; “Doysan Deliva Gıda San ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ve Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar’ın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine…” karar verilmiş ve alınan ihale komisyonu kararı 22.07.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

Başvuru sahibi Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar kesinleşen ihale kararı üzerine şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmakta olup, iddialarına ilişkin hususların 28.06.2011 tarih ve UH.I-2137 sayılı Kurul Kararında karara bağlandığı dikkate alındığında, başvurunun kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak Kurul tarafından alınan kararlara karşı 4734 sayılı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 nci maddesinde; “ Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü uyarınca yeniden Kuruma başvuru imkanı bulunmadığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan kurul kararında; “… Başvuru sahibi Olcar Kardeşler Yemek Sitesi-Ömer Olcar kesinleşen ihale kararı üzerine şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmakta olup, iddialarına ilişkin hususların 28.06.2011 tarih ve UH.I-2137 sayılı Kurul Kararında karara bağlandığı dikkate alındığında, başvurunun kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak Kurul tarafından alınan kararlara karşı 4734 sayılı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 nci maddesinde ; “ Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü uyarınca yeniden Kuruma başvuru imkanı bulunmadığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

Ancak, 28.06.2011 tarih ve 2011/UH.I-2137 sayılı Kurul kararına konu olan şikâyetler arasında, “ ihale komisyonunun 4734 sayılı Kanunun 6. maddesine uygun olmadığı, ihale komisyonunda “Bilgisayar işletmeni” unvanlı kişilerin uzman üye olarak görevlendirildiği, bu durumun Kanunun 6. maddesine açıkça aykırı olduğu ,” yönünde bir hususa yer verilmediği, kaldı ki, 28.06.2011 tarih ve 2011/UH.I-2137 sayılı Kurul kararındaki şikâyetçinin farklı bir tüzel kişilik (Doysan Deliva Gıda San. Tic. A.Ş.) olduğundan ve anılan kararda re’sen tespit edilip, 4734 sayılı Yasanın 6. maddesine aykırı olduğu belirtilen duruma ilişkin olarak “şikâyet konusu olmadığından değerlendirme yapılmasına yer olmadığına” kararı verildiğinden, başvuru sahibince (Ömer Olcar / Olcar Kardeşler Yemek Sitesi) yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı ve Kurul kararı sonrası tesis edilen işlemle öğrenilen duruma ilişkin yeni bir itirazen şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak;

İdarece oluşturulan ihale komisyonunun biri başkan olmak üzere toplam 5 üyeden oluştuğu, ihale komisyonunun isim ve unvanlarının; Başkan Ayhan Bostancı (Şube Müdürü), mali üye Hasan Terzi (Şube Müdürü), Üye Özgür Bellici (Bilgisayar İşletmeni), Uzman Üye Yeşim Akpınar (Bilgisayar İşletmeni), Uzman Üye Yalçın Yalçın (Bilgisayar İşletmeni) olarak belirtildiği, bu haliyle konusu yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrası hizmetleri konulu başvuruya konu ihalede bilgisayar işletmeni unvanlı personelin uzman üye olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 6. maddesinde; “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir .” hükmü yer almakta olup, anılan Kanun hükmüne uygun teşkil edilmeyen ihale komisyonunca değerlendirme yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel hükümlerinden olan ve Kanunun diğer hükümlerinin doğru uygulanması açısından önemi tartışılamayacak 6. maddedeki hukuka aykırılığın, sadece iddia ile sınırlı incelenebileceğini kabul etmek veya hukuka aykırılık tespit edildiğinde kayıtsız kalmak Kanunun amacına aykırılık oluşturacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****Kurul Üyesi