KİK Kararı: 2011/UH.I-2933

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UH.I-2933
BAŞVURU SAHİBİ:
GÖKNAR ORMANCILIK TARIM ÜRN. TURİZM İNŞ. GIDA TEM. SAN. TİC. LTD. ŞTİ., Y. MAH. ZAMAN SİTESİ ALTUNCU APT. K:2 NO:4 SİİRT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Siirt Orman İşletme Müdürlüğü, Bahçelievler Mah. Cemil Ertekin Cad. No:29 SİİRT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/98753 İhale Kayıt Numaralı "Orman Yangınları ile Mücadelede Çalıştırılmak üzere 1 Orman Mühendisi ve 9 Yangın İşçisi Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[25.34].(0217)./2011-47Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Siirt Orman İşletme Müdürlüğütarafından 11.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Orman Yangınları İle Mücadelede Çalıştırılmak Üzere 1 Orman Mühendisi ve 9 Yangın İşçisi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Göknar Ormancılık Tarım Ürn. Turizm İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.07.2011tarih ve 35786sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdare tarafından 5531 sayılı Kanunun 4 ve 5 inci maddesindeki mesleki konulara ilişkin Danışmanlık Hizmetleri ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği esaslarının dikkate alınmadığı, söz konusu ihalenin ilgili mevzuat gereğince orman mühendisi büroları ve şirketleri tarafından yerine getirilmesinin gerektiği, oysa ihalenin bünyesinde teknik personel olarak orman mühendisi bulunmayan bir firmanın üzerinde bırakıldığı,

2. Teklifinin aşırı düşük olduğunun tespit edilmesine karşın teklifinin reddedilmeden önce teklifinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılı yazılı açıklamanın istenmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, Siirt Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 11.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Orman Yangınları İle Mücadelede Çalıştırılmak Üzere 1 Orman Mühendisi ve 9 Yangın İşçisi Hizmeti Alımı” işi olduğu ve 27.07.2011 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile usule aykırı bir şekilde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesi incelendiğinde; “… orman yangınları ile mücadelede çalıştırılmak üzere 1 adet orman mühendisi ve 9 yangın işçisi alımı işi için vermiş olduğum teklifin değerlendirilmesi aşamasında ekte sunduğum Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin madde - 45 ve madde – 74’üncü maddelerin göz önüne alınarak karar verilmesi hususunda …” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Şikayet dilekçesinde atıf yapılan ve ekte sunulan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ise 26.11.2002 tarih ve 24942 sayı ile Resmi Gazetede yayımlanan anılan Yönetmeliğin ilk şekli olduğu ve 45 inci maddesinin isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeleri düzenlediği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, bu şekilde, Yönetmeliğin 45 inci maddesine atıf yapmak suretiyle oluşturulan ve açık bir hukuka aykırılık savı içermeyen şikayet başvurusunun, Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesi doğrultusunda bir “şikayet” niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, şikayete konu ihalede dilekçede atıf yapılan isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeleri düzenleyen 45 inci maddesinin hukuki geçerliliğinin bulunmadığı ve ihale tarihinde yürürlükteki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde personele ilişkin temel düzenlemeye Yönetmeliğin 40 ıncı maddesine yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu maddede;

“ İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu bağlamda, şikayete konu ihalede, idareden temin edilen belgeler incelendiğinde, yeterlik kriterleri arasında personele yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği yalnızca teknik şartnamenin 2/b maddesinde personele yönelik asgari kriterlerin belirlendiği görülmektedir.

Şu halde, itirazen şikayet dilekçesinde ifade edilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği esasları çerçevesinde yapılacak bir inceleme neticesinde personele yönelik düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, başvuru sahibi tarafından 5531 sayılı Kanunun 4 ve 5 inci maddeleri ile alt mevzuata atıf yapmak suretiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin orman yangını ile mücadeleyi konu alan incelemeye konu ihaleye katılma yetki ve ehliyetinin bulunmadığı şeklindeki iddiasına yalnızca itirazen şikayet dilekçesinde yer verildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve iddiaya yalnızca itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmiş olduğu anlaşıldığından doğrudan Kuruma başvuru konusu edilen bu ek iddiaya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun 38 ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili yazılı açıklama isteyeceği ve isteklilerin belgeye dayalı yapacağı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük tekliflerin yeterliliğine ilişkin bir sonuca ulaşması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamanın somutlaştırılması amacıyla da Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde bir takım açıklamalarda bulunulmuş ve söz konusu açıklamalarda, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerince yapılan açıklamaların hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan şikayete konu ihalede, öncelikle asgari işçilik maliyetinin, brüt asgari ücret ve brüt asgari ücretin % fazlası belirlenen ücret, (fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günleri…) ihale dokümanında öngörülen yemek ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluştuğu, bu anlamda, ihale komisyonunca tekliflerin işçilik maliyeti dikkate alınarak değerlendirileceği bunun üzerine teklifi aşırı düşük görülen (teklif bedeli, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olan) isteklilerden işin niteliğine göre belirlenen teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği ve isteklilerce belgelendirilmek suretiyle yapılacak yazılı açıklamalar değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılacağı ancak teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamını (giyim bedeli hariç asgari işçilik maliyeti +%3 sözleşme ve genel giderleri) karşılamayan tekliflerin de reddedilmesi gerektiği açıktır.

Nitekim bu durum Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5 maddesinde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir şeklinde ifade edilmiştir.

Şikayete konu ihalede ise idari şartnamenin 25 inci maddesinde hükme bağlanan teklif fiyata dahil olacak giderler dahilinde yapılacak bir hesaplama neticesinde, başvuru sahibinin teklif bedelinin, giyim bedeli hariç asgari işçilik maliyeti +%3 sözleşme ve genel giderler toplamının altında olduğu görülmektedir.

Şu halde, madde metninin lafzen incelenmesi neticesinde bir isteklinin teklif bedelinin asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin reddedilmesi yönündeki bir neticeye ancak isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduktan sonra ulaşılabileceği ifade edilmişse de kamu ihale mevzuatı gereği bu şekilde bir teklif bedeli sunan isteklinin her halde teklifinin reddedileceği açık olduğundan idare tarafından pratik mülahazalarla isteklinin asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin reddine aşırı düşük sorgusu neticesinde değil de tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında karar verilmesi işleminde esasa etkili bir aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinin 5,6 ve 7 nci fıkralarında;

“ İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. ” hükmüne yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, 14.07.2011 tarihinde tesis edilen ihale komisyon kararında ihale komisyonu başkanının imzasının bulunmadığı gibi bu şekli noksanlığa ek olarak ihale komisyon kararının da ihale yetkilisince onaylandığını gösteren herhangi bir belge veya bilginin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu şekilde, komisyon üyelerinden birinin imzası olmaksızın ihale komisyon kararının alınması akabinde de komisyon kararına yönelik ihale yetkilisince herhangi bir irade beyanında bulunulmamış olmasının, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik idarece tesis edilen tüm işlemlerin hukuki dayanaktan yoksun kalmasına sebebiyet vereceği, hukuk aleminde herhangi bir icrai etkiye ve varlığa sahip olmamaları sonucuna yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarının aslında hukuken bir varlık kazanamamış işlemleri konu aldığı ve hukuken hiç doğmamış dolayısıyla da hukuki sonuç doğurmayan idari kararlara istinaden bir isteklinin teklifine yönelik icrai nitelikte bir işlem tesis edilebilmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple, bu aşamada aslında başvuru hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmadığı gibi kamu ihale mevzuatında belirtilen sürelere riayet edilmeksizin akdedilen sözleşmenin de hukuki geçerliliğinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu noktada, öncelikle idare tarafından şekli koşullara uyulmaksızın tesis edilen bu hukuka aykırı kararın doğurduğu ve doğuracağı tüm sonuçların ortadan kalkmasının sağlanması bunun üzerine usulüne uygun yeni bir kararın tesisi ile ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği açıktır.

Netice itibariyle, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesine yönelik tesis edilmiş olan ve açık hukuka aykırılık içeren bu sakat idari kararların geri alınması ve tekliflerin ihale komisyonu tarafından usule uygun olarak tekrar değerlendirilmesi ve bu karara yönelik de ihale yetkilisi tarafından kamu ihale mevzuatında belirtilen usul ve esas kuralları dahilinde bir irade beyanında bulunulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi