KİK Kararı: 2011/UH.I-2820

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/058
Gündem No : 105
Karar Tarihi : 15.08.2011
Karar No : 2011/UH.I-2820
BAŞVURU SAHİBİ:
VEYSEL MÜT. YEM. TEM. NAK. TURZ. OTOM. TEKS. GIDA İNŞ. ELEKT. BİLG. HAY. SU ÜRÜN. MED. SAN. TİC. LTD. ŞTİ., GAZİKENT MAH. ESKİ NİZİP YOLU ÜZERİ MOBİLYACILAR SİTESİ NO:42/1 ŞEHİTKAMİL/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Valiliği İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Döşeme Mahallesi Yeni Valilik Binası D Blok Kat 1 SEYHAN/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/51361 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[24.08].(0263)./2011-76Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Valiliği İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğütarafından 17.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Veysel Müt. Yem. Tem. Nak. Turz. Otom. Teks. Gıda İnş. Elekt. Bilg. Hay. Su Ürün. Med. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.07.2011tarih ve 34403sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerden açıklama istenmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2 ) Teknik şartnamede, kullanılacak malzemelerin “Gıda Malzemelerinin Özellikleri Listesi”ne uygun olacağı ve öğün gramajlarının gıda rasyonuna göre belirleneceği hususlarının belirtildiği, ancak teknik şartnamenin ekinde bu belgelere yer verilmediği ve teknik şartnamede bu eklerin Kurumun internet sitesinden temin edileceği düzenlemesine yer verildiği, bu iki ekin 4734 sayılı Kanun gereğince her sayfası onaylanarak isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmesi gerekirken, isteklilerin Kurumun internet sitesine yönlendirilmesinin, Kanunun lafzına ve ruhuna aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3 ) İdari şartnamede teklif fiyata dahil giderler arasında ayda bir kez özel günlerde yapılacak ikramın sayıldığı ve bunun yüklenici tarafından karşılanacağı yönünde düzenleme yapıldığı, ancak birim fiyat teklif cetvelinde özel gün menüsüne yer verilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan teklifleri tespit edeceği; bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde; idarelerce yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması veya uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatların biri, birkaçı veya tamamı herhangi birinin öncelik sırası olmaksızın kullanılarak tespit edileceği ve istenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturaların değerlendirmeye alınmayacağı ve fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verileceği; anılan Yönetmeliğin 59 uncu maddesinde, tekliflerin, diğer tekliflerle veya yaklaşık maliyetle karşılaştırılarak aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin, piyasada bu konuda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ile ilgili odalardan alınan fiyatlar esas alınarak hesaplandığı, yaklaşık maliyet hesabında ayrıca kar öngörülmediği, yaklaşık maliyetle geçerli tekliflerin ortalamasının hesaplandığı, bulunan tutardan, hizmet alımı ihalelerinde en fazla % 20 oranında belirlenebilecek olan yüklenici karının çıkarılmasıyla bulunan 1.906.148,70 TL’nin aşırı düşük teklif sınır değeri olarak belirlendiğive bu tutarın altında geçerli teklifin bulunmaması nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından, hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin bağlayıcı kurallar getirilmemiş olduğundan, anılan Kanun hükümleri uyarınca, hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklifleri belirleme hususundaki takdir yetkisi ihale komisyonlarındadır. Ancak, bu yetkinin, Kanunun 38 inci maddesine göre belirlenen çerçeveye, ihale konusu hizmetin niteliğine, kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine, dolayısıyla kamu yararına uygun olarak kullanılması gerekliliği ve aşırı düşük tekliflerin bu çerçevede yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerin karşılaştırılmasıyla tespit edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Kamu ihale mevzuatında hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak, idare tarafından aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesinde izlenecek yönteme ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, isteklilerce sunulan birim fiyat teklif cetvellerinde, kar için ayrı bir satır açılmadığı için, her bir isteklinin ne oranda kar öngördüğünün tespit edilmesi mümkün olmadığı gibi, isteklilerce serbest piyasa şartları içerisinde belirlenecek kar oranına ilişkin bir üst sınır da bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idarenin sınır değeri hesaplamasında, teklif fiyatları ile yaklaşık maliyetin ortalamasından % 20 oranında yüklenici karını çıkarması ve bu değerin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesi işlemlerinin genel, soyut hukuk kurallarına dayanmaması nedeniyle geçerliliğinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, idarece yaklaşık maliyet hesabında % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici karı ekleneceği hüküm altına alınmıştır. Başvuruya konu ihalede, yaklaşık maliyet içerisindeki kar oranının tespit edilmesi mümkün olmamakla birlikte, anılan Yönetmelik hükmü gereği en fazla % 20 oranında kar belirlenebileceğinden hareketle, yaklaşık maliyettin 1,20’ye bölünmesi sonucu karsız yaklaşık maliyetin asgari 2.035.000,83 TL olabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihalede teklif edilen fiyatlardan, minimum karsız yaklaşık maliyetten düşük olduğu tespit edilen ihale üzerinde kalan istekli Metsim Mersin Yemekçilik Temizlik Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve başvuru sahibi Veysel Müteahitlik Yemekçilik Temizlik Ticaret Limited Şirketi’nin tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 ve 3 üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum’un itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede; idareye yapılan şikayet başvurusunda başvuru sahibinin 2 nci ve 3 üncü iddialarının yer almadığı tespit edilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmayacağından, idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen bahse konu iki iddiaya ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifi minimum karsız yaklaşık maliyetten düşük olduğu tespit edilen ihale üzerinde kalan istekli Metsim Mersin Yemekçilik Temizlik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve başvuru sahibi Veysel Müteahitlik Yemekçilik Temizlik Ticaret Limited Şirketi’nden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak; teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerden açıklama istenmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin; Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri alımıişi olup,idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırması esas alınarak toplam 2.442.001,00 TL olarak belirlendiği, 18adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.05.2011 tarihinde yapılan ihaleye 13 isteklinin teklif verdiği, 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 1.999.008,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli tarafından 2.030.868,00 TL teklif verildiği, diğer geçerli tekliflerin ise sırasıyla 2.097.766,00 TL, 2.115..300,00 TL, 2.137.828,00 TL, 2.221.120,00 TL 2.342.740,00 TL, 3.199.775,00 TL olduğu, idare tarafından tekliflerin aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin geçerli teklifler içerisinde en düşük teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin biri hariç diğerlerinin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi