KİK Kararı: 2011/UH.I-232

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-232
BAŞVURU SAHİBİ:
Tomakay Özel Sağlık Hizmetleri ve Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti., Dr. Ziya Kaya Mah. Dutluk Sok. No:3 Gemlik/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yörükselim Mahallesi Gazi Mustafa Kuşçu Caddesi KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/541921 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012-2013 Yılları İçin Bilgisayarlı Tomografi Çekim Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.01.2011 tarih ve I.H.39.67.0217/2010-64E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kahramanmaraş Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 20.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012-2013 Yılları İçin Bilgisayarlı Tomografi Çekim Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Tomakay Özel Sağlık Hizmetleri ve Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 01.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.12.2010 tarih ve 53242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Şikayete konu ihaleye ilişkin ilan süresinin yetersiz olduğu,

2. İdari şartnamenin 25.1 ve 25.3 maddeleri arasında çelişki bulunduğu, ayrıca “teknik şartnamede belirtilen giderler” den bahsedilerek teklif fiyatı oluşturacak giderler konusunda teknik şartnameye atıfta bulunulduğu, oysa kamu ihale mevzuatı gereği gider kalemlerinin sadece idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilmesinin gerektiği,

3. İdari şartname hükümleri ile sözleşme taslağı hükümleri arasında çelişkili ifadelerin bulunduğu,

4. İdarelerin, ihale dokümanını hazırlarken İş Kanunu, Sosyal Sigortalar Sağlık Sigortası Kanunu, Milli Emlak mevzuatı ile ilgili hükümleri de dikkate almak zorunda oldukları, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ise bu mevzuat hükümlerini dikkate almadığı,

5. Teknik şartnamede öngörülen kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, ayrıca rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamayan özellikler içerdiği,

Nitekim, bu ihalede istenilen tetkik miktarının 75.000 adet, istenilen cihazın da 16 kesitli BT cihazı olduğu, oysa ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu işini halihazırda yürütmekte oldukları ve idareye kendileri tarafından 64 kesitli BT cihazının kurulduğu ve bu cihaz için istenilen miktarın da 40.000 olduğu,

Tetkik sayısının 40.000’den 75.000’e çıkmış olmasına ve idarenin ihtiyacının daha üst düzey bir BT cihazı gerektirmesine karşın istenilen cihazın 64 BT’den 16 kesitli BT’ye indirilmiş olmasının verimlilik ve fonksiyonelliği engellediği ve firmalarını haksız rekabete zorladığı,

6. Teknik şartnamede, cihazla birlikte enjektör ve konnektör gibi sarf malzemeleri, 200 kullanımlık olarak verileceği, bu sarf malzemelerinin kolay bulunabilir olacağı ve sarf malzemelerinin döviz bazında fiyatı teklifle birlikte verileceği düzenlemesine yer verildiği ancak sarf malzemelerinin döviz bazında fiyatının teklifle birlikte verilmesinin istenilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihalenin Elektronik Kamu Alımları Platformunda 09.11.2010 tarihinde yayımlandığı ve ihalenin de 07.12.2010 tarihinde gerçekleştirilmesine (zeyilname ile bu tarih 20.10.2010 tarihine ertelenmiş) karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, şikayet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı ve ilke olarak 10 gün içerisinde sözleşmenin imzalanmasından önce idareye yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan fıkranın ikinci cümlesinde ise ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, başvuru sahibi tarafından, iddiasında, idarenin Kamu İhale Kanununun 13 üncü maddesinde belirtilen ilgili ilan süresine riayet etmediği şeklinde ifade edilen işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin ilanın yayım tarihi olduğu açıktır.

Bu tarih esas alındığında ise, ihale ilanına yönelik isteklilere tanınan yasal süre içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve bu sebeple de başvuru sahibinin bu iddiasının süre açısından reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kanununun 13 üncü maddesinde 5812 sayılı Kanunla eklenen fıkrasında, ilanların elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde 13 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresinin 7 gün, Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde aynı sürenin 5 gün daha kısaltılmasına olanak tanınmıştır.

İdare tarafından da gerçekleştirilen ilanın süresinin yukarıda ifade hükümler dahilinde kısaltıldığı ve bu açıdan da belirlenen ilan süresinin kamu ihale mevzuatına uyarlık taşıdığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından 01.12.2010 tarihinde idareye ihale dokümanında yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu ve şikayetlerin de esas itibariyle maliyete etki edecek gider kalemlerinde farklı ve çelişkili ifadelere yer verildiği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

İdarenin de bu şikayet başvurusu üzerine 02.12.2010 tarihinde başvuru sahibinin iddialarını da dikkate almak suretiyle bir zeyilname yaparak ihale dokümanında bir takım değişiklikler yaptığı görülmektedir.

Bu çerçevede, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı ve zeyilname ile değişik 25 inci maddesinde;

“25.1

Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim Ve Harç Giderleri, Kahramanmaraş Devlet Hastanesi Baştabipliği Tarafından Gösterilecek Yerin Projesine Göre Yapım,Onarım Ve Tadilat Giderleri,Duvarların,Tavanın Ve Tabanların Kurşun Kaplaması Giderleri,Personel Giderleri,Cihazların Taşınması,Nakliye Ve Hammaliye Giderleri Montaj Giderleri, Cihazların Ve Diğer Donanımların Peryodik Bakım Ve Onarım Giderleri,Yedek Parça Giderleri,Kalibrasyon Test Giderleri,Lisans Ve İzin Ücret Giderleri,Yazılım Ve Bilgisayar Donanımları,Yazılım Ve Bilgisayar Güncelleme Giderleri,Kurşun Önlükler Ve Diğer Aksesuar Giderleri,Eğitim Giderleri,Teknik Servis Giderleri Ve Teknik Şartnamede Belirtilen (8.Aksesuarlar başlığının alt maddelerindeki 8.1,8.2,8.3,8.4,8.5,8.6) Giderler, Film ve Banyo solüsyonu ile Kırtasiye gibi giderler firma tarafından karşılanacaktır.Yüklenici vaka sonucu görüntüleme sonuçlarını % 10 nu Film olarak, % 90 nını CD ortamında verecektir. Teklif Fiyata Dahildir.
Yükleniciye idare tarafından sağlanan yer için Kira bedeli alınmayacaktır.
Hizmetin gerçekleşmesi aşamasında kullanılacak Elektrik ve Su giderleri İdareye aittir. Bu nedenle Yükleniciler, Kahramanmaraş Devlet Hastanesinin hastaları dışında dışarıdan gelen hastaların Bilgisayarlı Tomografi Çekimlerini yapamayacaklardır.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

__

25.3.1. Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim Ve Harç Giderleri, Kahramanmaraş Devlet Hastanesi Baştabipliği Tarafından Gösterilecek Yerin Projesine Göre Yapım, Onarım Ve Tadilat Giderleri, Duvarların, Tavanın Ve Tabanların Kurşun Kaplaması Giderleri, Personel Giderleri, Cihazların Taşınması,Nakliye Ve Hammaliye Giderleri Montaj Giderleri, Cihazların Ve Diğer Donanımların Peryodik Bakım Ve Onarım Giderleri, Yedek Parça Giderleri, Kalibrasyon Test Giderleri, Lisans Ve İzin Ücret Giderleri, Yazılım Ve Bilgisayar Donanımları, Yazılım Ve Bilgisayar Güncelleme Giderleri, Kurşun Önlükler Ve Diğer Aksesuar Giderleri, Eğitim Giderleri, Teknik Servis Giderleri Ve Teknik Şartnamede Belirtilen (8.Aksesuarlar başlığının alt maddelerindeki 8.1,8.2,8.3,8.4,8.5,8.6) Giderler,Film ve Banyo solüsyonu ile Kırtasiye gibi giderler firma tarafından karşılanacaktır. Yüklenici vaka sonucu görüntüleme sonuçlarını % 10 nu Film olarak, % 90 nını CD ortamında verecektir. Teklif Fiyata Dahil Giderlerdir.

Yükleniciye idare tarafından sağlanan yer için Kira bedeli alınmayacaktır.
Hizmetin gerçekleşmesi aşamasında kullanılacak Elektrik ve Su giderleri İdareye aittir. Bu nedenle Yükleniciler, Kahramanmaraş Devlet Hastanesinin hastaları dışında dışarıdan gelen hastaların Bilgisayarlı Tomografi Çekimlerini yapamayacaklardır” düzenlemesine yer verilmiştir.__

Bununla birlikte, anılan zeyilname ile değiştirilen idari şartnamenin Diğer Hususlar kısmının ise;

“ _24.03.2000 tarih ve 23999 sayılı resmi gazetede yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde Lisans işlemleri yüklenici tarafından yaptırılacaktır.

_

_ Yüklenici; Sadece hastanemiz hastalarına hizmet verecek, dışarıdan gelen hastalara çekim yapmayacaktır._

__

Bilgisayarlı Tomografi çekim sonuçlarının raporlanması hastanemizin radyoloji uzmanlarınca yapılacaktır. Raporlama için Uzman Doktor dışında gerekli personel ve kullanılacak malzemeler yüklenici tarafından sağlanacaktır. Ünite 7 (yedi) gün 24 saat (tatil günleri de) çalışacaktır.

__

Tetkik ve çekimlerdeki hasılatın takibi için idarenin belirleyeceği sistem uygulanacaktır.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idare tarafından, başvuru sahibinin şikayet başvurusunda belirttiği hususlar doğrultusunda idari şartnamede bu yönde bir değişikliğe gidildiği ve teklif fiyata dahil olan masrafların esas itibariyle idari şartnamenin 25 inci maddesinde sayıldığı görülmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasının aksine zeyilname ile yapılan değişiklik sonucunda, idari şartnamenin 25.1 ile 25.3 maddeleri arasında bir çelişkinin bulunmadığı gibi anılan maddelerde “teknik şartnamede belirtilen giderler” ibaresinden açıkça teknik şartnamenin aksesuarlar başlıklı 8 inci maddesine bir atfın yapıldığı anlaşılabildiğinden, bu durumun isteklilerin teklif maliyetini belirlemelerinde bir tereddüte ve belirsizliğe sebebiyet vermeyeceği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü ve 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir.İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin, ihale dokümanına yönelik incelemeye konu iddialarının, hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle bir aykırılık olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir gerekçe/dayanak ortaya koymadığından kamu ihale mevzuatı anlamında, somut bir iddia niteliği taşımadığı açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin, yalnızca ihale dokümanlarının kendi arasında çelişki bulunduğu ve ihale dokümanının hazırlanmasında birçok mevzuat hükmünün dikkate alınmadığı şeklinde genel, soyut ve dayanaktan yoksun bu iddiaları yönünden başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamelerin taşıması gereken şartların neler olduğu esas itibariyle Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde sayılmıştır.

Anılan madde gereği, alım konusu malların teknik ayrıntılarını ve şartlarını ortaya koyan belgeler olan teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin verimliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerekmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan malların tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda ifade edilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

2011-2012-2013 yılları için bilgisayarlı tomografi çekimi işini konu alan şikayete konu ihalenin teknik şartnamesinde 16 kesitli ve çok dedektörlü tüm vücut hacim taramalı bilgisayarlı tomografi cihazı teknik ve özellik ve kriterlerine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının ise tamamıyla tetkik sayısının artmış olmasına rağmen, istenilen cihazın 16 kesitli BT’ye düşürülmesinin verimlilik ve fonksiyonelliği engellediği ve firmalarını haksız rekabete zorladığına yönelik olduğu, yoksa 16 kesitli BT cihazı ile bu işin (75.000 çekim) gerçekleştirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığına yönelik bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Bu çerçevede, idarenin ihaleye çıkma sebebi olan alım konusu malların gerçekten idarenin ihtiyacı olup olmadığı ve tedarik edilecek bu malın idarenin ihtiyacını gerçekten karşılamaya yetip yetmeyeceği noktasında yapılacak denetimin hukukilik denetiminden ziyade yerindelik denetimi kapsamına gireceği açıktır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin teknik şartnamede teknik kriter ve özelliklerine yer verilen cihazla bu işin gerçekleştirilemeyeceğine yönelik bir iddiasının bulunmadığı da dikkate alındığında, idarenin teknik şartnamede 16 kesitli BT cihazı öngörmüş olmasının tamamıyla ihaleye çıkma sebebi olan alım konusunun, teknik ayrıntılarının da ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığını varsayımından hareketle kendi ihtiyacı ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi ve bu açıdan da başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, şikayete konu ihaleye sadece başvuru sahibinin teklif verdiği ve ihalenin de bu istekli üzerinde bırakıldığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiası ile fiili uygulaması arasında bir tutarsızlık bulunduğu da açıktır.

5. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 6.10 maddesinde; “ Cihazla birlikte, enjektör ve konnektör gibi sarf malzemeleri, 200 kullanımlık olarak verilecektir. Bu sarf malzemeleri kolay bulunabilir olacaktır. (dağıtıcı firma) Sarf malzemelerinin döviz bazında fiyatı teklifle birlikte verilecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu bağlamda, söz konusu düzenlemede salt cihaza bağlı bu sarf malzemelerinin döviz bazında fiyatlarının teklif ekinde verilmesi şart koşulmuş olup, bu durumun isteklilere ek bir maliyet getirmediği gibi kamu ihale mevzuatında da bu durumu engelleyen herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****