KİK Kararı: 2011/UH.I-230

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-230
BAŞVURU SAHİBİ:
Çağrı Yemek Unlu Mamüller ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Estim Toptancılar Sitesi 4. Cad. D Blok No:6 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Süleymaniye Cad. No:19/3 34452 Beyazıt/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/524016 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Hizmet Alımı (İstanbul Tıp Fakültesi Kalemi)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.01.2011 tarih ve I.H.42.13.0217/2010-67E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 22.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek Hizmet Alımı (İstanbul Tıp Fakültesi Kalemi)” ihalesine ilişkin olarak Çağrı Yemek Unlu Mamüller ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2010 tarih ve 55893 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesi ve aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinin 3 nolu bendinde, zarf açma ve belge kontrol tutanaklarının komisyon başkanınca onaylı suretlerinin isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturumun kapatılamayacağının öngörüldüğü,

Oysa, ihalede anılan tutanağı isteyen firma temsilcisine ihale komisyonunca tutanağın öğleden sonra hazırlanacağı o zaman almasının söylenildiği ve zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatıldıktan sonra hazırlanarak yaklaşık 1 saat sonra taraflara fotokopi olarak çoğaltılarak teslim edildiği,

İdarenin şikayete cevap yazısında belirtildiğinin aksine zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatılmış olduğu için firma yetkilisi tarafından teslim alınmadığı,

Ayrıca, ihale komisyonu tarafından ilk oturum esnasında sunmuş oldukları iş deneyim belgesi ile ilgili olumsuz bir kanaatin belirtilmediği, ihalenin diğer kısımlarına ilişkin olarak ise teklif dosyasında eksik evrak bulunan isteklilerin eksik olan belgelerinin (-) işareti ile belirtildiği, bu itibarla söz konusu tutanağın mevzuata uygun olarak düzenlenmediğinin de açık olduğu,

Dolayısıyla zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatıldıktan sonra düzenlenmiş ve isteklilere verilmiş olmasının Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi ihalenin 22.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği ancak 09.12.2010 tarihinde onaylanmış olduğu ve aradaki bu sürenin emsal ihalelere göre uzun olmasının zarf açma ve belge kontrol tutanağında (-) işareti ile gösterilen ve isteklilerce eksik olarak sunulan evrakların sonradan tamamlatıldığı yönünde şüphelerin oluşmasına da neden olduğu,

2. İstanbul Tıp Fakültesi kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, ihalenin diğer kalemleri ile karşılaştırıldığında bu kalemde en avantajlı teklifin diğerlerine oranla ciddi bir fiyat farkının bulunduğu ve teklif fiyatının çok yüksek olduğu,

Ayrıca, firmaları değerlendirme dışı bırakıldığından bu kalemde en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecek bir isteklinin kalmadığı ve neticede uygun rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği ve belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin bir tutanakla tespit edileceği aynı zamanda istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanacağı, bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanağın ihale komisyonunca imzalanacağı ve bu işlemlerden sonra teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile istekliler, teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklandığını gösterir tutanağa ilişkin ayrıntılara Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu maddenin 2 ve 3 üncü fıkralarında;

“ Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bununla birlikte, bu hususa ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından Zarf Açma Belge Kontrol Tutanağına (KİK009.0/H) ek olarak bir de “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanak” başlığı altında KİK017.0/H nolu standart formun düzenlendiği görülmektedir

Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının nasıl doldurulması gerektiğine ilişkin detaylara da KİK009.0/H nolu standart formun 2 nolu dipnotunda yer verilmiş olup buna göre, bahse konu Tutanak şartnamede istenilen belgeler dikkate alınarak düzenlenecek ve her bir hücresi için “var” veya “yok” ibarelerinden uygun olanı, teklif mektubu ve geçici teminat değerlerine ilişkin belgeler için ise “uygun” veya “uygun değil” ibarelerinden birisi kullanılmak suretiyle doldurulacaktır.

Bu bağlamda, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı kural olarak sadece şartnamede yeterlik kriteri olarak istenilen belgelerin mevcudiyetini yansıtan bir belge niteliği taşımakta olup aynı zamanda, bu belgelerin kamu ihale mevzuatında istenilen kriterleri sağladığı veya sağlamadığına (teklif mektubu ve geçici teminat hariç) yönelik bir değerlendirme anlamı taşımamaktadır.

Bu anlamda, başvuru sahibinin ilk oturum aşamasında iş deneyim belgesi ile olumsuz kanaat belirtilmediği yönündeki iddiasının, ilk oturumda idarelerce yapılacak tespitin belgenin sunulup sunulmadığından ibaret olduğu zaten ilk oturumda belgeye yönelik bir incelemenin ve dolayısıyla da “olumsuz kanaat” belirtilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı incelendiğinde ise kamu ihale mevzuatında istenildiği şekilde “birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli” ile “geçici teminat mektubu” sütununda yer alan hücrelerin “uygun” ibaresine, yeterlik belgeleri için düzenlenen hücrelerin birçoğunun “var” ibaresine, bir kısım hücrenin ise (iş ortaklığı beyannamesi, makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler gibi) (-) işaretine yer verilmek suretiyle doldurulduğu görülmektedir.

Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının bazı hücrelerinde yer alan (-) işaretinin, ya kamu ihale mevzuatı gereği isteklilerce sunulmak zorunda olmayan belgeleri ya da fiilen sunulması mümkün/gerekli olmayan belgeleri ifade etmek amacıyla kullanıldığı açık bir şekilde anlaşılabilmektedir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin sunulması şart olmasına karşın isteklilerce eksik sunulan belgeler için (-) işaretinin kullanıldığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, kamu ihale mevzuatında ilk oturum aşamasında belli bir işlem silsilesi içerisinde gerçekleştirilmesi şart koşulan işlemlerin (teklif zarflarının incelenmesi, uygun olan teklif zarflarının açılması, belgelerin tek tek kontrolü ve hangi belgelerin sunulduğunun Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağına dercedilmesi, sonuçları yansıtan tutanakların talep edenlere verilmesi gibi) hazır bulunan istekliler huzurunda yapılması öngörülerek bu zincirleme işlemlere belli bir aleniyet kazandırılmaya çalışılmış ve bu şekilde denetlenebilir hale gelen bu süreçte saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin gerçekleştirilmesi/sağlanması amaçlanmıştır.

İhalenin saat 11.00’da gerçekleştirildiği, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının ise saat 11.40’da düzenlendiği görülmektedir.****

Ayrıca, idare tarafından düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanağın ise ilk olarak Damgacıoğulları firması tarafından saat 12:10’da talep edildiği ve ihale komisyonu üyelerinin imzalarını taşıyan söz konusu Tutanak suretinin de anılan istekliye verildiği anlaşılmaktadır. ****

Başvuru sahibi tarafından (itirazen) şikayet dilekçesinde, bu tutanakların oturum kapatıldıktan sonra talep edilenlere verildiği yönünde bir iddia bulunulmasına karşın idare tarafından bu iddiaların, ilk oturumun kamu ihale mevzuatında belirlenen usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği belirtildikten sonra “… Oturum kapatılırken komisyonunun tutanak isteyen isteklilere, tutanakların verileceği ancak tutanaklarının hazırlanana kadar ve komisyonunca imzalanana kadar beklemeleri gerektiği söylenmiştir. Oturum kapatıldıktan hemen sonra tutanak hazırlanmış ve komisyonumuzca imzalanmıştır. Ekte sunulan Zarf Açma Ve Belge Kontrol Tutanağının Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edilenlere Verildiğine İlişkin Tutanak’ta görüleceği gibi tutanağın hazırlanmasını bekleyen bir tek Damgacıoğulları Tem. Sağ. Hiz. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’ne saat 12.10’da tutanak imza karşılığı verilmiştir. İddianızda belirttiğiniz gibi komisyon hazır bulunan isteklilerin hiçbirine - öğleden sonra hazırlanacak o zaman alırsınız- gibi bir ifade kullanmamıştır. Öyle bir ifade kullanmış olsaydı tutanağın hazırlanmasını bekleyen firmaya 12.10’da tutanak verilmiş olmazdı …” ifadeleriyle yerinde bulunmadığı görülmektedir.

Şu halde, şikayete konu ihalede, ilk oturum aşamasında taraflar arasında yaşanan süreç değerlendirildiğinde; bu aşamada, sonuçları yansıtan tutanakların hazır bulunanlar önünde düzenlendiğinin ve saat 11.40’da düzenlenen bir tutanağın bir isteklinin talebi doğrultusunda saat 12.10’da tarafına verildiğinin açık olduğu, aynı zamanda bu süreç zarfında, gerçekleştirilen işlemlerin denetlenebilirliğinin engellendiği ve bu şekilde Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin zedelendiğine/ihlal edildiğine yönelik somut ve ciddi bir veri bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından da bu yönde somut ve gerçekçi bir dayanağın ortaya konulamadığı anlaşıldığından bu yönüyle de başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetini konu alan kısmi teklife açık incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin ihalenin İstanbul Tıp Fakültesi Kampüsü kısmına yönelik (itirazen) şikayet başvurusunda bulunduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin şikayete konu kalemine 2 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belge tutarının idari şartnamede öngörülen asgari oranı sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin dışı bırakıldığı,

İhalenin doğrudan geçerli en düşük (yaklaşık maliyetin üzerinde) teklifi sunmuş olan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihalede, idare tarafından, yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifin uygun bulunmasına yönelik 08.12.2010 tarihinde bir tutanağın düzenlendiği ve söz konusu tutanakta, yaklaşık maliyetin güncellendiği ve güncelleme neticesinde yemek birim fiyatının ortalama 4,88 TL’ye tekabül ettiğinin anlaşıldığı, ilgili firmanın teklif bedelinin güncel yaklaşık maliyetle uyumlu olduğu ve Sağlık Kültür ve Spor Daire başkanlığı bütçe ödeneğinin de ortaya çıkan bu fiyatı karşılayabileceğinin belirtildiği görülmektedir.****

İhale komisyonlarınca yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin ne şekilde ele alınması gerektiğine ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 üncü maddesinde bir takım genel açıklamalara yer verildiği ve söz konusu açıklamalarda;

“ 16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir. ” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyetin üzerindeki bir teklifin kabul edilip edilemeyeceği noktasında belli koşullar dahilinde idarelere takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu takdir yetkisi madde metninde belirtilen yükümlülüklerin de yerine getirilmesi koşuluyla nihai olarak idarelere ya teklifleri kabul etme ya da ihaleyi iptal etme hakkı ile sınırlandırılmıştır.

İnceleme konusu ihalede de idarenin yukarıda yer alan Tebliğ hükmünde ifade edilen yükümlülüklerin tamamını yerine getirmek suretiyle bu takdir yetkisini yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif fiyatının kabul edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesi şeklinde kullandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde kalarak yaklaşık maliyet üzerindeki bir teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlemesi işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesi ve aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinin 3 nolu bendinde, zarf açma ve belge kontrol tutanaklarının komisyon başkanınca onaylı suretlerinin isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturumun kapatılamayacağının öngörüldüğü,

Oysa, ihalede anılan tutanağı isteyen firma temsilcisine ihale komisyonunca tutanağın öğleden sonra hazırlanacağı o zaman almasının söylenildiği ve zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatıldıktan sonra hazırlanarak yaklaşık bir saat sonra taraflara fotokopi olarak çoğaltılarak teslim edildiği,

İdarenin şikayete cevap yazısında belirtildiğinin aksine zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatılmış olduğu için firma yetkilisi tarafından teslim alınmadığı,

Ayrıca, ihale komisyonu tarafından ilk oturum esnasında sunmuş oldukları iş deneyim belgesi ile ilgili olumsuz bir kanaatin belirtilmediği, ihalenin diğer kısımlarına ilişkin olarak ise teklif dosyasında eksik evrak bulunan isteklilerin eksik olan belgelerinin (-) işareti ile belirtildiği, bu itibarla söz konusu tutanağın mevzuata uygun olarak düzenlenmediğinin de açık olduğu,

Dolayısıyla zarf açma ve belge kontrol tutanağının oturum kapatıldıktan sonra düzenlenmiş ve isteklilere verilmiş olmasının Kamu İhale Kanununun 36 ncı maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi ihalenin 22.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği ancak 09.12.2010 tarihinde onaylanmış olduğu ve aradaki bu sürenin emsal ihalelere göre uzun olmasının zarf açma ve belge kontrol tutanağında (-) işareti ile gösterilen ve isteklilerce eksik olarak sunulan evrakların sonradan tamamlatıldığı yönünde şüphelerin oluşmasına da neden olduğu, iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Tekliflerin alınması ve açılması ” başlıklı 36 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

__

_ İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır_.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “ (2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

__

(3) Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz. ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere ihalenin ilk oturum aşamasında belli bir işlem silsilesi içerisinde gerçekleştirilmesi şart koşulan işlemlerin (teklif zarflarının incelenmesi, uygun olan teklif zarflarının açılması, belgelerin tek tek kontrolü ve hangi belgelerin sunulduğunun Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağına dercedilmesi, sonuçları yansıtan tutanakların talep edenlere verilmesi gibi) hazır bulunan istekliler huzurunda yapılması öngörülerek bu zincirleme işlemlere belli bir aleniyet kazandırılmaya çalışılmış ve bu şekilde denetlenebilir hale gelen bu süreçte saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin gerçekleştirilmesi/sağlanması amaçlanmıştır.

22.11.2010 tarihinde yapılan ihalenin saat 11,00'da gerçekleştirildiği ve ihale komisyonu tarafından “Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nın ise saat 11.40'da düzenlendiği görülmektedir.

Ayrıca, idare tarafından düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde

Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanağının ise sadece Damgacıoğulları firması (saat 12:10) ile Demiraylar Gıda (saat 14.00) firması tarafından talep edildiği ve ihale komisyonu üyelerinin imzalarını taşıyan söz konusu Tutanak suretinin de anılan isteklilere verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde, bu tutanakların oturum kapatıldıktan sonra talep edilenlere verildiği yönünde bir iddia bulunulduğu ve bu iddianın şikayete cevap yazısında "...Oturum kapatılırken komisyonumuz tutanak isteyen isteklilere, tutanakların verileceği ancak tutanakların hazırlanana kadar ve komisyonca imzalanana kadar beklemeleri gerektiği söylenmiştir. Oturum kapatıldıktan hemen sonra tutanak hazırlanmış ve komisyonumuzca imzalanmıştır..." ifadeleri ile idare tarafından da kabul edildiği görülmektedir.

Buna ek olarak, KİK017.0/H nolu formda, "aşağıda işaretlenmiş tutanağın/tutanakların onaylanmış suret(ler)ini oturum kapanmadan önce teslim aldım" şeklinde bir beyan olmasına karşın Demiraylar Gıda firmasına bu tutanakların saat 14.00'da verildiği, bu durumun saat 14.00'a kadar ilk oturumun kapanmadığı anlamı taşıyacağı, incelemeye konu ihalede ise bu durumun mümkün olmadığı açıktır.

Şu halde, kamu ihale mevzuatının söz konusu tutanakların isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturumun kapatılamayacağı yönündeki hükmüne rağmen oturum kapatıldıktan sonra bu tutanakların talep edilenlere verildiği ve bu şekilde ilk oturum aşamasında istekliler huzurunda yapılması ile gerçekleştirilmek istenilen/beklenilen amacın zedelendiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, kamu ihale mevzuatında, ilk oturum aşamasında ve hazır bulunanlar önünde gerçekleştirilmesi zorunlu kılınmış bir işlemin, bu aşamada gerçekleştirilmemesi ya da mevzuata aykırı gerçekleştirilmiş olması durumunda, bu aykırı işlemin tekemmülü yoluyla ilk oturum aşamasının ihya edilebilmesi mümkün değildir.

Netice itibariyle, şikayete konu ihalede, idarenin şikayete cevap yazısında açık bir şekilde oturum kapatıldıktan sonra tutanaklarının hazırlandığının ifade edildiği ve bu şekilde ilk oturum aşaması kapatılmadan isteklilerin huzurunda gerçekleştirilmesi gereken bir işlemin öngörülen bu süre zarfından daha sonra gerçekleştirildiği, bu şekilde mevzuatta öngörülen süreye riayet edilmeksizin gerçekleştirilen ve telafisi mümkün olmayan bu aykırılığın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde hükme bağlanan temel ilkelerden saydamlık ve güvenirlik ilkelerine aykırılık oluşturduğu ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

****Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**