KİK Kararı: 2011/UH.I-2295

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/051
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 04.07.2011
Karar No : 2011/UH.I-2295
BAŞVURU SAHİBİ:
YORDAM BİLGİ TEKNOLOJİ DANIŞMANLIK EĞTİM VE ELEKTRONİK SİSTEMLERİ SAN. TİC. ŞTİ., RIHTIM CAD. UZUN HAFIZ SOK. No: 9 KADIKÖY/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, İSTANBUL ÜNIVERSIESİ REKTÖRLÜĞÜ İMİD 16 MART ŞEHİTLER CAD. NO: 2/4 34116 BEYAZIT FATİH/İstanbul

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/79329 İhale Kayıt Numaralı "İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Tıp Tarihi Müzesi ve Kütüphanesi Envanter Uygulaması ve Taşıma Uygulaması işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[20.04].(0262)./2011-28Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 31.05.2011tarihinde pazarlık usulüile yapılan “İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Tıp Tarihi Müzesi ve Kütüphanesi Envanter Uygulaması ve Taşıma Uygulaması İşi” ihalesine ilişkin olarak Yordam Bilgi Teknoloji Danışmanlık Eğitim ve Elektronik Sistemleri San. Tic. Şti.’nin 03.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2011tarih ve 29175sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan firma tarafından iş deneyiminin tevsiki için sunulan sözleşme ve fatura örneklerinin gerçeği yansıtmadığı, hakim ortakları aynı olan iki kardeş şirket arasında akdedilmiş olan bahse konu sözleşmede taahhüt edilen işin gerçekte hiçbir zaman var olmadığı, ihale komisyonunun yetkilerini kullanmaktan kaçınarak maddi gerçekliği araştırmadığı, maddi gerçekliğin araştırılmasının ancak bu sözde sözleşmenin konusu olan arşivlik belgeler ile bu belgelerin dijital kopyalarının incelenmesi ile mümkün olabileceği ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili düzenlemeleri uyarınca sözleşme ve fatura örneklerine ek olarak sunulması gereken SGK belgelerinin sunulmamış olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, ihale konusu işin; müze objeleri, tablolar, el yazması eserler vb. gibi kültür varlıklarının temizlenmesi, sayısallaştırılması, künye bilgilerinin çıkarılması ve taşınması işleri olduğu görülmektedir. İdari şartnamenin 7.6.1 inci maddesinde, iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin; “Kamu veya özel sektöre daha önceden tarihi materyallerin dijital ortama aktarılması, katalog, künyelerinin çıkarılması ve bir otomasyon aracılığıyla bu çalışmaları kullanıcıların hizmetine sunma işleri” şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Demtaş Bilgi Sistemleri ve Teknolojileri Tic. A.Ş., iş deneyimini tevsik etmek üzere, bir özel hukuk tüzel kişisine (Azerturk Investment Dış Tic. Ltd. Şti.) “arşiv malzemeleri, kitap ve tarihi materyallerin belirlenmesi, gruplandırılması, envanterinin çıkarılması ,dijital olarak arşivlenmesi ve arşivleme yazılımlarının hazırlanması” taahhüt edilen ve 260.000,00 TL + KDV para borcu üzerinden bağıtlanan sözleşme ve ekinde 1 adet fatura örneği sunmuştur. Bununla birlikte, çalıştırılan personele ilişkin SGK prim ödemelerini gösteren herhangi bir belge sunulmamıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“ Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir…”

Hükmü yer almaktadır.

İhale komisyonu, yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelik maddesindeki “ personel çalıştırılan işlerde” ifadesinin, “personel çalıştırılmasına dayalı işleri” işaret ettiğini, ihale konusu işin ise personel çalıştırılması dayalı bir iş olmadığını ileri sürerek, Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Ancak, mezkur Yönetmelik maddesinde yer alan “ personel çalıştırılan işlerde” lafzı ile, yüklenicinin sözleşme konusu hizmeti ifa ederken iş akdi ilişkisi kurulmuş ifa yardımcılarından faydalanılmış olması kastedilmektedir. Diğer bir ifadeyle, hizmetin sunumunda bahsi geçen ifa yardımcılarından faydalanılmamışsa, örneğin bir gerçek kişi yüklenici tek başına hizmet borcunu ifa etmişse, ya da yüklenici şahıs şirket, ortağı gerçek kişiler marifetiyle sözleşme konusu hizmeti sunmuşsa, bahsi geçen prim ödeme belgeleri, işyeri bildirgesi vb. belgelerin sunulmasına gerek kalmayacaktır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi, mezkur sözleşmenin sözde bir borç ilişkisini yansıttığı yönündeki savını, hem sözleşmedeki işin sahibi tarafın özel hukuk tüzel kişisi olmasından dolayı bu denli tarihi materyale sahip olmasının şüpheli olmasına hem de sözleşme tarafları şirketlerin ortaklık yapılarına dayandırmaktadır. Buna karşılık idarece, ihale komisyonunun sadece kendisine sunulacak belgeler üzerinden değerlendirme yapabileceği, sözleşme konusu işin yerinde incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. Ancak, başvuru sahibine göre ihale komisyonunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50 nci maddesinde kendisine tanınan “iş deneyiminde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapma” yetkisi vardır ve söz konusu ihalede bu yetki kullanılmamıştır. Gerçekten, eğer ihale komisyonu, iş deneyiminin dayanağı olan borç ilişkisinin varlığı hakkındaki tereddüt hasıl olmuş ise, ihale dokümanında sunulan bilgi ve belgelerle sınırlı kalmaksızın, arşivlik belgeler ile bu belgelerin dijital kopyalarının incelenmesi suretiyle ve hatta gerekirse sözleşme konusu eserin yerinde görülmesi suretiyle, böyle bir maddi gerçekliğe ulaşma hususunda yetkilendirilmiştir. Zira, yukarıda anılan Yönetmelik maddesinde yer alan “gerekli inceleme” ifadesi ile yetki sınırının ucu açık bırakılmış, olaya özgü yeterli ve zorunlu araştırma ne ise onu yapabilme hususunda serbestlik tanınmıştır.

Şikayet başvurusu üzerine görevlendirilen raportörler, sözleşmenin tarafları olan şirketlerin ortaklık yapılarını araştırmış, ancak her iki şirkette paydaş olan (aynı zamanda da ihale üzerinde bırakılan şirketin yönetim kurulu üyesi ve Azerturk Investment Ltd. Şti.’de müdür olan) Hanifi Tekin’in bu şirketlerde hakim durumda olmadığını tespit ederek, salt buradan hareketle iş deneyimine esas olan sözleşmede muvazaa olduğu savına haklılık kazandırılamayacağını serdetmişlerdir. Ancak burada meselenin nirengi noktası, iddia edilen muvazaanın varlığının ispatı değildir. Nitekim her iki şirketin hakim ortağı aynı şahıs olsa bile ne muvazaanın varlığı sonucuna ne de yokluğu sonucuna ulaşılabilir. Asıl olan, sözleşmede bağıtlanan işin gerçekte yapılıp yapılmadığıdır. Dolayısıyla ihale komisyonu, iddia konusu tüm hususların anlamlı birlikteliğini dikkate alarak maddi gerçekliğe ulaşmak için yetkilerini tam olarak kullanmaktan imtina etmemelidir.

Yukarıda anlatılan nedenlerden ötürü, “bir şey yapmama” şeklinde tezahür eden idarenin bu eyleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir. Bununla beraber,yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; Demtaş Bilgi Sistemleri ve Teknolojileri Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulması gereken Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Demtaş Bilgi Sistemleri ve Teknolojileri Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi