KİK Kararı: 2011/UH.I-229

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-229
BAŞVURU SAHİBİ:
Özel Ensar Çok Amaçlı Diş Dökümü San. Tic. Ltd. Şti., Sultan Selim Mah. Arif Bey Cad. Beyazıtoğlu İşhanı No: 3/213 GİRESUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Giresun Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Kale Mah. Eşref Dizdar Cad. No:22 28100 GİRESUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/539766 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı İçin Kron-Köprü ve İskelet Döküm İşleri Özel Laboratuar Hizmeti Alımı (Metal Destekli Tek Parça Kron ve Tek Parça Döküm Kron Kalemi)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.01.2011 tarih ve I.H.40.45.0217/2010-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Giresun Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 29.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı İçin Kron-Köprü ve İskelet Döküm İşleri Özel Laboratuar Hizmeti Alımı (Metal Destekli Tek Parça Kron ve Tek Parça Döküm Kron Kalemi)” ihalesine ilişkin olarak Özel Ensar Çok Amaçlı Diş Dökümü San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.12.2010 tarih ve 54243 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 2010 yılında ilgili firmalar tarafından kron-köprü yapımlarında üye başına döküm işçilik ücreti olarak diş hastalarından 33,00 TL ücret alındığı, idarenin kron-köprü kalemi için belirlediği yaklaşık maliyet tutarının 540.000,00 TL (birim fiyatı 30,00 TL ) olduğu, bu bağlamda, işin ekonomik ve güvenilir yapılmasını temin etmek amacıyla ihale komisyonu tarafından kron-köprü kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken doğrudan ihalenin sonuçlandırılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İdareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine konuyu araştırmak amacıyla 3 kişilik bir araştırma komisyonunun (raportör) görevlendirildiği, ancak bu komisyonda görev alanlardan birinin aşırı düşük teklif sorgulamasına lüzum görmeyen ihale komisyonu başkanı olmasının etik olmadığı ve bu durumun hukuk kuralları ile bağdaşmadığı,

2. Teknik şartname ile birim fiyat teklif cetvelinde istenilen metal destekli tek parça kron sayıları arasında tutarsızlığın bulunduğu, zeyilname ile de giderilmeyen bu çelişkinin kamu ihale mevzuatın aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Firmalarının 11.11.2010 tarihinde 50,00 TL bedel mukabilinde ihale dokümanı satın aldığı, ancak satınalma görevlilerinin bu durumun farkına varınca firmalarından 50,00 TL daha yatırmalarını istediği, bunun üzerine firmaları tarafından 25.11.2010 tarihinde 50,00 TL daha yatırıldığı, satın alma görevlisinin ise bir önceki standart ihale dokümanı teslim alma formunu imha ederek yerine 25.11.2010 tarih ve 301118 sayı ile yeni bir ihale dokümanı satın alındığını gösterir standart form düzenlediği ve firma yetkilisine imzalattırarak teslim ettiği,

Bu süreç neticesinde, ihale dokümanı satın aldıkları tarihin 25.11.2010 olduğu, ortada tarihleri uyuşmayan iki makbuzun bulunduğu ve tamamıyla idareye ait olan bu hatadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakabilecekken ihale komisyonunun bu olayı görmezden gelerek ihalenin devamına karar verdiği, bu usul ve uygulama yanlışlığı sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

2011 Yılı İçin Kron-Köprü ve İskelet Döküm İşleri Özel Laboratuar Hizmeti Alımını konu alan kısmi teklife açık incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin ihalenin 18.000 adet metal destekli tek parça kron ve tek parça döküm kronu kalemine yönelik (itirazen) şikayet başvurusunda bulunduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin şikayete konu kalemine 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda herhangi bir isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmadığı,

Ayrıca, söz konusu kalemde, ihale komisyonu tarafından herhangi bir isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına da tabi tutulmadığı ve ihalenin doğrudan geçerli en düşük teklifi sunmuş olan Halil AKDOĞAN – Özel Sahil Diş Lab. firması üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 06.12.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine idare tarafından 07.12.2010 tarihinde, dilekçede belirtilen konuların tüm boyutlarıyla araştırılması amacıyla birisi ihale komisyonu başkanı olmak üzere 3 (üç) kişilik bir araştırma komisyonunun oluşturulduğu görülmektedir.

Oluşturulan bu araştırma komisyonunun 08.12.2010 tarihli yazısı ile, ihale komisyonundan şikayete konu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Halil AKDOĞAN – Özel Sahil Diş Lab. firmasının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmamasının sebeplerinin bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun bu yazıya istinaden verdiği cevap yazısında ise 25 Mart 2010 tarih ve 27532 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Uygulama Tebliğinde yer alan Diş Tedavileri Puan Listesinde görüleceği üzere vergiler ve KDV düşüldükten sonra metal destekli tek parça kron ve tek parça döküm kron için işçilik ücreti (malzeme dahil) en yüksek bedelinin 15,72 TL olduğu, bu bedelin SGK tarafından kurumlara ödenecek tavan fiyat olduğu, ihale komisyonunun da bu nedenden dolayı aşırı düşük teklif olarak değerlendirmediği, ayrıca isteklilerin birim fiyat teklif mektuplarında ihaleye ilişkin tüm belgelerin taraflarından okunduğu, anlaşıldığını ve kabul edildiğini beyan ettiklerinden dolayı kamu yararını da düşünerek ihalenin en düşük teklifi veren isteklide bırakıldığı belirtilmiştir.

Bununla birlikte, araştırma komisyonu tarafından 08.12.2010 tarihli yazı ile, şikayete konu kalemde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifinin yapılan inceleme neticesinde aşırı düşük olduğunun tespit edildiği ve Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca 1 üye metal destekli kron’un maliyetine yönelik açıklamalarını sunmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine, araştırma komisyonunun ilgili yazısına istinaden, istenilen maliyeti tevsik edici belgelerin Halil AKDOĞAN – Özel Sahil Diş Lab. firması tarafından sunulduğu ve fiyat analizi, işçilik hesaplama modülü ve proforma faturalardan oluşan bu belgelerin araştırma komisyonunca yeterli bulunduğu anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında şikayet başvurusu üzerine incelemelerin bizzat ihale yetkilisince yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından yapılabileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında ise anılan Yönetmelik hükmünde belirtilenlere ek olarak ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceği açıkça ifade edilmiştir.

Şu halde, başvuru sahibinin iddiasının aksine, incelemeye konu ihalede, ihale yetkilisince, şikayet başvurusunu sonuçlandırmak amacıyla ihale komisyonu başkanını da içerecek şekilde birden fazla raportörün görevlendirilmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, yasa koyucunun, Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi işlemlerinin münhasıran ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesini zorunlu kıldığı görülmektedir.

Oysa, somut uyuşmazlıkta, ihale komisyonu tarafından bu yönde bir işlem tesis edilmemesine karşın şikayet başvurusunu neticelendirmek amacıyla kurulan araştırma komisyonunun şikayete konu kalemde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliden aşırı düşük teklifine açıklama getirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

İlke olarak, kanunen ihale komisyonuna özgülenmiş bir yetkinin başka bir merci tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı da dikkate alındığında, araştırma komisyonu tarafından bu yönde gerçekleştirilen işlemlerin bir aşırı düşük teklif sorgulaması olarak değerlendirilebilme imkanının bulunmadığı açıktır. Bu bağlamda, araştırma komisyonu tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması adı altında tesis edilen bu işlemleri, Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında da ifade edilen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından yapılan “gerekli inceleme”nin gerçekleştirilmesinde girişilen faaliyetlerden biri olarak ele almak gerekmektedir.

Bu itibarla, şikayete konu kalem için araştırma komisyonu tarafından aşırı düşük teklif tespiti ve değerlendirilmesi noktasında gerçekleştirilen bu işlemlerin kamu ihale mevzuatı bağlamında geçerli ve kabul edilebilir bir aşırı düşük teklif sorgulaması anlamı taşımayacağı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu kalem için gerçekten bir aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun ise kamu ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesinin gerektiği açıktır.

Somut uyuşmazlık kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirildiğinde ise Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, alımın gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının başka ifade ile alımın gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması gerektiği ve ihale komisyonunun aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatı gereği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alım ihalesinde, sunulan tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Nitekim kanun koyucu, Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde yapmış olduğu düzenleme ile, ihale komisyonunun ancak teklif fiyat ile belirlenen iki maddi değer arasındaki farkı baz almak suretiyle bir teklifi aşırı düşük teklif olarak niteleyebileceğini öngörmüş ve bu şekilde anılan takdir yetkisini belli ölçüde sınırlandırmıştır. Bu bağlamda, ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir.

İnceleme konusu ihalede de ihale komisyonunun kendisine tanınan bu takdir yetkisini, ihalenin şikayete konu kaleminde herhangi bir istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına lüzum bulunmadığı yönünde kullandığı anlaşılmaktadır.

Ancak, yapılan değerlendirme neticesinde, kısmi teklife açık ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında; teklif fiyatların, gerek “diğer teklif” gerekse de “yaklaşık maliyet”le arasındaki farkın makul karşılanamayacak düzeyde olduğu görülmektedir.

Netice itibariyle, şikayete konu kalemde ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklifi için, bir teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilebilmesi için kamu ihale mevzuatında öngörülen koşulların oluştuğu, bu doğrultuda her iki isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve idare tarafından bu isteklilerden teklifinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yönelik açıklama istenilmesi ve istekliler tarafından yapılacak açıklamaların da Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler dahilinde değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekirken idarece bu işlemler yapılmasızın doğrudan ihalenin karara bağlanmış olmasının kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, ilan ile ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce teklif verilmesi halinde, 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “ Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 25.11.2010 tarihinde ihale dokümanının satın alındığı ve dokümana yönelik herhangi bir açıklama talebinde ve şikayet başvurusunda bulunulmaksızın 29.11.2010 tarihinde gerçekleştiren ihaleye teklif verildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca başvuru sahibinin teklif mektubunda, ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin tarafından okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edildiği beyan etmek suretiyle ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin kendisi açısından bağlayıcılığını kabul ve taahhüt ettiği görülmektedir.

Bu çerçevede, artık istekli sıfatını kazanmış başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacağı anlaşıldığından bu iddia yönünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetini haiz olmadığı ve bu iddiasına ilişkin başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanında ve idari şartnamede ihale dokümanı satış bedelinin (posta yoluyla satın alınması hariç) 100 TL olduğu belirtilmiştir.

Şikayete konu ihalede ise başvuru sahibine idare tarafından önce 50,00 TL bedel karşılığında 11.11.2010 tarihinde ihale dokümanının satıldığı ve bunun karşılığında 301109 sıra nolu mutemed alındı belgesinin düzenlendiği ancak idare tarafından satış bedelinde yapılan hatanın fark edilmesi üzerine bu kez 25.11.2010 tarihinde başvuru sahibinden 50,00 TL daha istenildiği ve bunun karşılığında 301118 sıra nolu mutemed alındı belgesinin düzenlendiği görülmektedir.

Bununla birlikte, 25.11.2010 tarihinde idare tarafından düzenlenen İhale Dokümanı Satın Alındığına İlişkin Form (KİK004.0/H) incelendiğinde, formda yer alan “doküman bedelinin tahsil edildiğine ilişkin belgenin tarih ve nosu” bölümüne yukarıda ifade edilen iki satın alma işlemine yönelik bilgilere (11/11/2010-301109 ve 25/11/2010-301118) de yer verildiği anlaşılmaktadır.

Aynı zamanda, başvuru sahibi tarafından söz konusu iki doküman satın alma bilgilerini içeren bu standart formun teklif dosyası kapsamında sunulduğu ve ekinde de bu bilgilerin dayanağını teşkil eden mutemed alındı belgelerine yer verildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, başlangıçta idare tarafından ihale dokümanının satın alınması işlemi esnasında yapılan hatanın ihale tarihinden önce giderildiği bu süreç neticesinde taraflar arasında ihale dokümanının olması gereken bedeli karşılığında satın alınıp/alınmadığına yönelik bir uyuşmazlığın bulunmadığı ve ihale dokümanı satın alındığını gösterir belgelerin artık kamu ihale mevzuatında bir yeterlik kriteri teşkil etmediği bu sebeple teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu belgeler arasında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, esasa etkili hal almayan bu hatanın ihalenin iptaline yol açmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan bu değerlendirmeler neticesinde, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayete konu kalemde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Halil AKDOĞAN – Özel Sahil Diş Lab. firması ile ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenen Özel Ensar Çok Amaçlı Diş Dökümü San. Tic. Ltd. Şti. firmasının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****