KİK Kararı: 2011/UH.I-1891

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/044
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 06.06.2011
Karar No : 2011/UH.I-1891
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZNET TEMİZLİK ORMAN ÜRÜN. BİLGİSAYAR OTOM. KARGO KURYE SERVİS ZİRAAT ELEK. ELEKTR. İNŞ. YEMEK. PAZ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., KURTULUŞ MAHALLESİ ZİYAPAŞA BULV. ÖZMUCUR APT. No:14 Kat:1 D:4 SEYHAN / ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TPAO ADIYAMAN BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ, TPAO Adiyaman Bölge Müdürlügü - ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/12672 İhale Kayıt Numaralı "İDARE BİNASI, SOSYAL TESİSLER VE ATÖLYELER TEMİZLİK İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[13.99].(0255)./2011-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TPAO Adıyaman Bölge Müdürlüğü tarafından 08.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İdare Binası, Sosyal Tesisler ve Atölyeler Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Öznet Temizlik Orman Ürün. Bilgisayar Otom. Kargo Kurye Servis Ziraat Elek. Elektr. İnş. Yemek. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.04.2011 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibinin 29.04.2011 tarih ve 22129 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine aykırı olarak değerlendirildiği, ihale dokümanındaki düzenlemelere göre; personele ait kıdem tazminatı giderleri ile işe ilişkin ilaçlama giderlerinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, hayatın olağan akışı ve piyasa koşulları çerçevesinde söz konusu isteklilerce teklif edilen fiyatlarla ihale dokümanında öngörülen giderlerin karşılanamayacağı,

2 ) Personel çalıştırılmasına dayalı temizlik işine ilişkin olan başvuruya konu ihalenin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı bir şekilde götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin konusu olan işin; 24 ay süreli, toplam 22 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı özel güvenlik hizmeti alımı olduğu, idari şartnamenin 25 inci maddesinde; çalıştırılacak personel için aylık brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağına, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 6 işçiye 30’ar gün (toplam 180 gün) çalışma yaptırılacağına, ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 1 olduğuna, personele aylık 26 gün üzerinden günde 2,00 TL yol, 4,00 TL yemek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine, giyecek, malzeme ve ilaçlama giderlerinin dokümanda öngörülen koşullar dahilinde yüklenici tarafından karşılanacağına ve bedelinin teklif fiyata dahil edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uymayan, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihaleye dört isteklinin katıldığı, idarece isteklilerin tekliflerinin bahsi geçen madde hükmü uyarınca değerlendirildiği ve bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ile teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği hükme bağlanmıştır.

İncelenen ihalede, idare tarafından, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekirken götürü bedel üzerinden ihalenin yapıldığının anlaşıldığı, söz konusu aksaklığın giderilmesini teminen idarece isteklilerin tamamından teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istendiği, diğer bir ifadeyle, isteklilerin tamamına aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, tüm isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduğu, idarece tüm isteklilerin açıklamalarının uygun bulunduğu ve ihalenin, en düşük fiyatı teklif eden Erkılıç Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde;“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

...” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idarece teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin belirtildiği idari şartnamenin 25.3.4 üncü maddesinde; istekliler tarafından sözleşme süresi içerisinde çalıştırılacak personele ihale konusu işin bitiminde ödenecek olan kıdem ve ihbar tazminatının teklif fiyata dahil olduğu yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Diğer yandan, idarece isteklilere gönderilen aşırı düşük teklife ilişkin açıklama isteme yazısının ekinde yer alan ve isteklilerce yapılacak açıklamalara dayanak teşkil eden cetvel kapsamında kıdem tazminatına ilişkin giderlere yer verilmediği, diğer bir ifadeyle, isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda kıdem tazminatı giderleri için bir bedel öngörmelerinin istenmediği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, isteklilerce yapılan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;

İstekli Adı

Teklif Fiyatı (TL)

Öngörülen Kıdem Tazminatı Gideri

Erkılıç Ltd. Şti.

700.689,88

Kıdem Tazminatı Gideri öngörülmediği,

Ahmera Ltd. Şti.

725.000,00

Kıdem Tazminatı Gideri öngörülmediği,

Bayars Ltd. Şti. – Mehmet Benzer Ltd. Şti.

733.320,00

55.505,12 TL Kıdem Tazminatı Gideri öngörüldüğü,

Yapısan Ltd. Şti.

782.426,00

Kıdem Tazminatı Gideri öngörülmediği,

Gündüzler Ltd. Şti.

810.526,00

Kıdem Tazminatı Gideri öngörülmediği,

Öznet Ltd. Şti. (Başvuru Sahibi)

850.000,00

66.000,00 TL Kıdem Tazminatı Gideri öngörüldüğü,

Serhat Ltd. Şti.

869.000,00

Belgelere dayalı açıklama sunulmadığı, ancak teklif fiyatının karsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu,

Anlaşılmıştır.

Bu itibarla; mevzuat uyarınca genel giderler içinde yer aldığı kabul edilen kıdem ve ihbar tazminatı giderlerine idarece idari şartnamenin 25 inci maddesinde, teklif fiyata dahil diğer giderler içerisinde yer verilmek suretiyle isteklilerden bir kısmı tarafından söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi sonucuna yol açılarak ihalede sağlıklı bir fiyat yarışmasının gerçekleşmesine engel olunduğu, ayrıca aşırı düşük tekliflere ilişkin isteklilerce yapılan açıklamaların değerlendirilmesinde kıdem tazminatı giderlerinin hesaba katılıp katılmayacağı hususunda tereddüde neden olunduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif sunularak istekli sıfatı kazanıldıktan sonra ihale dokümanına yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunma ehliyeti ortadan kalktığından, başvuru sahibinin ihalenin götürü bedel üzerinden değil, birim fiyat üzerinden teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 18.04.2011 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra, kararın ilgililere bildirim tarihinden itibaren Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük süre beklenilmeden 29.04.2011 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine aykırı olarak değerlendirildiği, ihale dokümanındaki düzenlemelere göre; personele ait kıdem tazminatı giderleri ile işe ilişkin ilaçlama giderlerinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, hayatın olağan akışı ve piyasa koşulları çerçevesinde söz konusu isteklilerce teklif edilen fiyatlarla ihale dokümanında öngörülen giderlerin karşılanamayacağı,

2. Personel çalıştırılmasına dayalı temizlik işine ilişkin olan başvuruya konu ihalenin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı bir şekilde götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, İddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Anılan Kurul kararı ile; “… Bu itibarla; mevzuat uyarınca genel giderler içinde yer aldığı kabul edilen kıdem ve ihbar tazminatı giderlerine idarece idari şartnamenin 25 inci maddesinde, teklif fiyata dahil diğer giderler içerisinde yer verilmek suretiyle isteklilerden bir kısmı tarafından söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi sonucuna yol açılarak ihalede sağlıklı bir fiyat yarışmasının gerçekleşmesine engel olunduğu, ayrıca aşırı düşük tekliflere ilişkin isteklilerce yapılan açıklamaların değerlendirilmesinde kıdem tazminatı giderlerinin hesaba katılıp katılmayacağı hususunda tereddüde neden olunduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir. . ” denilerek, “ ihale işlemlerinin iptaline ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı iddia edilmesine rağmen Kurul tarafından söz konusu isteklilerin yapmış olduğu açıklamaların mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin bir karar verilmeden başka bir sebepten dolayı ihale işlemlerinin iptaline karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialar karşılanmadan ihale işlemlerinin iptaline karar verilmesi hatalı bir işlem tesisidir. Şöyle ki; Kamu ihale Kurulunun vermiş olduğu kararların yargısal denetimi idare mahkemelerince yapılmaktadır. Kurulun kararları mutlak ve kesin hüküm niteliği taşımamaktadır. Bu sebeple ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından mutlaka karşılanması gerekmektedir. Kurulun vermiş olduğu iptal kararı idare yargı mercilerince yerinde görülmediği takdirde başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialar Kurul tarafından incelenmediği için tekrar başa dönülerek söz konusu iddiaların esas incelemesi (uyuşmazlığı gideren) yeniden yapılacaktır. Zira söz konusu iddialar hakkında Kurul tarafından bir karar verilmeden idari yargı mercilerince bir karar verilmesi mümkün değildir. Bu durum da yargılamanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet verilecektir. Kaldı ki Kurul tarafından 4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında yer alan hüküm gereğince başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddiaların mevzuat açısından mutlaka çözüme kavuşturulması gerekmektedir. söz konusu uyuşmazlık çözüme kavuşturulduktan sonra elbette başka bir sebepten dolayı iptal kararı verilebilir. Nitekim somut olayımızda iptal kararı verilmesine rağmen başvuru sahibinin iddiaları çözüme kavuşturulmamıştır. Usul ekonomisi açısından da uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulduktan sonra başka bir sebepten dolayı ihale işlemlerinin iptaline karar verilebilir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin ileri sürdüğü uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulmadan “ ihalenin iptaline ” karar verilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi