KİK Kararı: 2011/UH.I-1724

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/041
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 23.05.2011
Karar No : 2011/UH.I-1724 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Peyzaj Sanatları Üretim Tasarım Uygulama Tersanecilik San. Tic. Ltd. Şti. , Yıldızevler Mahallesi 712.Sokak No: 1/5 K: 3 D: 5 Çankaya / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Reşatbey Mahallesi 62001. Sokak No: 2 - 01120 Seyhan / Adana

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/30402 İhale Kayıt Numaralı "Park Ve Bahçeler Şube Müdürlüğü Sorumluluğundaki Bulvar, Refüj, Göbek, Kaldırım, Piknik Ve Rekreasyon Alanlarının Bakımı, Bitkilendirilmesi, Arazözle Sulanması, Havuzların Bakımı Ve İşletilmesi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[13.06].(0203)./2011-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü Sorumluluğundaki Bulvar, Refüj, Göbek, Kaldırım, Piknik ve Rekreasyon Alanlarının Bakımı, Bitkilendirilmesi, Arazözle Sulanması, Havuzların Bakımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Peyzaj Sanatları Üretim Tasarım Uygulama Tersanecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.04.2011 tarih ve 20917 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 47.1 inci maddesinde; “ Bu ihalede fiyat farkı hesaplanacaktır. 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 7 nci maddesine göre fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23 üncü maddesinde yer alan; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendi hükmü uyarınca, özel sektör işverenleri bakımından işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden sigorta prim tutarları Hazinece karşılanacağından, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesi hükmüne göre Hazine tarafından karşılanan prim tutarının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemeden anlaşılacağı üzere, idari şartnamede anılan fiyat farkı esaslarının 7 nci ve 8 inci maddelerinin birlikte uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılmamasının, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesine engel teşkil ederek kamu zararına sebebiyet vereceği,

2 ) Teknik şartnamede çim biçilecek alanlara ilişkin olarak yapılan düzenleme ile, nitelikleri ve birim fiyatları farklı olan park alanları ile refüjlerin aynı iş kalemi içerisinde değerlendirilmesinin ve birim fiyat teklif cetvelinin buna göre düzenlenmesinin teklif vermeye engel teşkil ettiği,

3 ) İdari şartnamenin 7.5.3 ncü maddesinde yer alan, peyzaj mimarlığı bakım onarım hizmetleri ile peyzaj mimarlığı uygulama hizmetlerine ilişkin TSE belgelerinin sunulmasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 47.1 inci maddesinde; “ Bu ihalede fiyat farkı hesaplanacaktır. 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 7 nci maddesine göre fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkında uygulanacak katsayılar. a1=0,541, a2=0,117, b1=0,219, b2=0,033, d=0,090.” düzenlemesi yer almaktadır.

25.02.2011 tarihli ve 27857 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan değişiklik doğrultusunda Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23 üncü maddesinde yapılan değişiklikler, 20.04.2011 tarihli ve 27911 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23 üncü maddesinde; “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin 2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan değişiklik sonucunda, 1/3/2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğinden, yüklenicilerin 2011 Yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır. Bu bakımdan, başvuru sahibinin idari şartnamede 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci ve 8 inci maddelerinin birlikte uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılmamasının, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesine engel teşkil ederek kamu zararına sebebiyet vereceği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3 ncü maddesinde, çim biçilecek alanların tanımlarına ve miktarlarına ilişkin düzenleme yapılmıştır. Buna göre, çim biçilecek alanlar aşağıdaki şekildedir.

Çim biçilecek alanlar

Miktar (m2)

Parklar ve belediye komplekslerine ait alanlar

1.008.585,00

Rekreasyon alanları ve adalar

545.100,00

Refüj, koşu ve yürüyüş yollarına ait çim alanlar

636.440,00

36 aylık biçme sayısı

93

Toplam biçilecek alan

203.681.625,00

Teknik şartnamede yapılan düzenlemelere doğrultusunda, birim fiyat teklif cetvelinde “Makine ile çim biçme” iş kaleminin miktarına 203.681,00 Da olarak yer verildiği tespit edilmiştir.

Park alanlarında makine ile çim biçme işine ilişkin 2010 yılı DSİ birim fiyatının 8,62 TL, refüj alanlarında makine ile çim biçme işine ilişkin 2010 yılı Karayolları birim fiyatının ise 48,48 TL olduğu görülmüştür. Söz konusu iş kalemlerine ilişkin birim fiyatlardaki farklılık, bu iş kalemleri kapsamındaki işlerin niteliklerinin ve gerçekleştirilme zorluklarının göstergesi olarak değerlendirilebilir.

Park alanlarında çim biçme işi ile refüjlerde çim biçme işi arasında, işin yapılma zorluğu ve riskine göre kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyatlar arasında farklılık bulunmakla birlikte, söz konusu iş kalemleri için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyatların teklif edilmesi zorunlu fiyatlar olmadıkları göz önüne alındığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin bu hususu dikkate alarak ve refüj alanlarının toplam çim biçme alanı içersindeki oranına göre tespit edecekleri bir birim fiyat teklif etmelerine engel teşkil eden bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.3 ncü maddesinde yer alan, peyzaj mimarlığı bakım onarım hizmetleri ile peyzaj mimarlığı uygulama hizmetlerine ilişkin TSE belgelerinin sunulmasına yönelik düzenlemeye, 09.03.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanında da yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

İhalelere yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin üçüncü bendinde; “İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

İdari şartnamenin 7.5.3 ncü maddesinde yapılan düzenlemeye Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanında da yer verildiği tespit edildiğinden, söz konusu mevzuata aykırılık iddiasına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca, ihale ilanının yayımladığı 09.03.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.04.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri belirleyen 5 inci maddesinde, idarelerin bu Kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede 9 adet ihale dokümanının satın alındığı, sadece üç isteklinin ihaleye teklif verdiği, verilen tekliflerin de idarenin % 15 kar dahil olarak belirlemiş olduğu yaklaşık maliyete yakın tutarda olduğu dikkate alındığında, ihalenin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmeden sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır. Bu bakımdan, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olarak sonuçlandırılan ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuruya konu ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak, Kurul kararında yer alan gerekçelere göre başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamış olup, bu iddialar dışında Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile;

“ 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri belirleyen 5 inci maddesinde, idarelerin bu Kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede 9 adet ihale dokümanının satın alındığı, sadece üç isteklinin ihaleye teklif verdiği, verilen tekliflerin de idarenin % 15 kar dahil olarak belirlemiş olduğu yaklaşık maliyete yakın tutarda olduğu dikkate alındığında, ihalenin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmeden sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır. Bu bakımdan, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olarak sonuçlandırılan ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçesine dayanılarak “ ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler ” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre, Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli "rekabet**"** ilkesinin çiğnendiği gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

İncelemeye konu ihalede, 9 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye teklif veren üç istekliden birinin “ Teklif mektubu ve geçici teminat mektubu sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışıbırakıldığı, diğer iki teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, geçerli iki tekliften ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi isteklilerin, teklif ettikleri bedellerin yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunabileceğinden, sunulan teklif sayısına ve teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyete oranına bakılarak ihalede yeterli "rekabet**"** ilkesinin sağlanıp sağlanmadığına karar verilmesi, çoğu zaman objektif bir değerlendirmeye konu edilebilecek bir husus değildir. Kaldı ki iki adet geçerli teklifin verildiği ihalede verilen her iki teklif de yaklaşık maliyetin altındadır.

Bir ihalede "rekabet" ilkesinin yeterli düzeyde sağlanıp sağlanmadığı hususu, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı kriteri ile belirlenmemesi gerekmektedir.

"Rekabet**"** ilkesinin sağlanmasının nihai amacının, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak olduğundan, istenilen amacın yeterli düzeyde gerçekleştiği durumlarda, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirme sağlıklı olmayacaktır.

Anılan ihalede, geçerli teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin altında olması ve idarece ihalenin sonuçlandırıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarece tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ilkelerden “ kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uygun olduğu ve gerekli rekabet ortamının sağlandığı, dolayısıyla anılan Kurul kararında yer alan iptal gerekçesindeki “ rekabetin oluşmadığı ” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan Kurul kararında,ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak, belirtilen Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelerden, saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair, kuvvetli bir tespit yapılamadığı, aksine yukarıda açıklanan gerekçelere göre, söz konusu ihalede ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ön planda çalıştığı düşünülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, “ itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline,” ilişkin kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi