KİK Kararı: 2011/UH.I-1609

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/039
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 16.05.2011
Karar No : 2011/UH.I-1609
BAŞVURU SAHİBİ:
Fam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Çevka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Kordonboyu Mahallesi Hamam Sokak No: 9/1 Kartal / İstanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvari No: 16 - 35250 Konak / İzmir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/561202 İhale Kayıt Numaralı "Harmandalı Düzenli Katı Atık Depolama Alanında Çöplerin Berterafı İçin İş Makineleri Çalıştırılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[08.80].(0255)./2011-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Harmandalı Düzenli Katı Atık Depolama Alanında Çöplerin Berterafı İçin İş Makineleri Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Fam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Çevka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 28.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.03.2011 tarih ve 14773 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İSTAÇ A.Ş. tarafından Fam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 23.02.2009 tarihinde düzenlenen “Bayburt Katı Atık ve Tıbbi Atık Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İş Makinesi İle İşletilmesi İşi”ne ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, yerine ana sözleşmede alt yüklenici tarafından yapılmasına izin verilen inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgesinin düzenlenmesi hususunun İSTAÇ A.Ş.’ye bildirilmesine,

3. 2007/71303 İKN’li ihale sonrasında İSTAÇ A.Ş. ile yüklenici Özkartallar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmede ve söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede yer alan, ancak teknik şartnamede belirtilmeyen “tesisin 18 ay süreyle işletilmesi ve işletme süresi sonunda faal olarak ilgili idareye teslim edilmesi” iş kısmının gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen yükleniciye sözleşme bedelinin tam olarak ödenmesi ve gerçekleştirilmeyen kısma ilişkin olarak daha sonra farklı bir ihale yapılması sonucunda herhangi bir kamu zararının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme yapılmasını teminen, İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulmasına,

4. Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tüprag Metal Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında gerçekleşen hizmet alımı sonrasında mevzuata aykırı olarak Menderes Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 22.11.2010 tarihli ve 5899 sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunun Menderes Belediye Başkanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin pilot ortağın iş deneyim tutarının yetersiz olması ve özel ortağın iş deneyim belgesine konu olan işin ihale konusu iş ile benzer nitelikte olmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa hem pilot ortağın hem de özel ortağın sunmuş olduğu iş deneyim belge tutarlarının yeterli olduğu ve belgelere konu işlerin benzer iş tanımına uygun olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 7 nci maddesinde; isteklilerce teklif edilen bedelin % 30’undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu, kamuda veya özel sektörde her türlü iş makinelerinin çalıştırılması veya katı atık depolama işlerinin ihale konusu işe benzer nitelikte işler olarak kabul edileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde; iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulacağı hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede, ortak girişim olarak ihaleye katılan başvuru sahibi bünyesinde pilot ortak konumunda bulunan Fam İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından; İstanbul Çevre Koruma ve Atık Maddeleri Değerlendirme San. ve Tic. A.Ş. (İSTAÇ A.Ş.) tarafından 23.02.2009 tarihinde düzenlenen “Bayburt Katı Atık ve Tıbbi Atık Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İş Makinası İle İşletilmesi İşi”ne ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu belirlenmiştir.

Söz konusu belgede; işin adında “yapım” ve “işletme” işlerinin birlikte bulunması nedeniyle, belgeye konu iş kapsamındaki ihale konusu işe benzer iş kısımlarının ayrıştırılmasını teminen, idarece ve tarafımızca, belgeyi düzenleyen idareden ilgili bilgi ve belgeler istenmiş olup, gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

“Bayburt Katı Atık ve Tıbbi Atık Düzenli Depolama Sahası Yapımı” işinin, 2007/71303 İKN’li ihale sonucunda, Özkartallar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 18.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşme (ana sözleşme) kapsamında adı geçen yüklenici tarafından gerçekleştirildiği, söz konusu işin süresinin 150 takvim günü olarak belirlendiği, ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında öngörülen süre uzatımı sonucunda işin 26.09.2008 tarihinde tamamlandığı, işe ilişkin sözleşme bedeli 2.861.000,00 TL iken, işin ifası aşamasında gerçekleştirilen % 10 oranındaki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedelinin 3.147.100,00 TL’ye ulaştığı, gerçekleştirilen iş tutarının ise; 3.109.354,83 TL olduğu tespit edilmiştir.

Ana sözleşmenin alt yüklenicilere ilişkin 16 ncı maddesi uyarınca, yüklenici ile alt yüklenici Fam İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında ayrı bir sözleşmenin (alt yüklenicilik sözleşmesi) 24.06.2007 tarihinde imzalandığı, bu sözleşmede işin süresinin 18 ay olarak belirlendiği, işin 25.09.2008 tarihinde tamamlandığı, sözleşme bedelinin 2.715.000,00 TL olduğu, iş artışlarıyla bu bedelin 3.091.736,35 TL’ye ulaştığı belirlemiştir.

Diğer yandan, bahsi geçen iş deneyim belgelerini düzenleyen idare tarafından, belgelere konu iş kapsamında gerçekleştirilen “eski çöp döküm sahalarının rehabilitasyonu işi”nin alt yüklenici ve yüklenici arasında yapılan sözleşmede “iş makineleriyle işletilme işi” olarak yer alması nedeniyle, taraflarınca alt yükleniciye düzenlenen iş deneyim belgesinde de “iş makinesi ile işletilmesi” ibaresinin yazılmış olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan, ilgili idare ile yüklenici arasında imzalanan ana sözleşmenin alt yüklenicilere ilişkin 16 ncı maddesinde; yüklenici tarafından öngörülen ve idarece izin verilen alt yüklenicilerin ve bunların yapacakları iş bölümlerinin listesi kısmında, Fam İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin “inşaat işleri”nde alt yüklenici olarak çalıştırılacağının belirtildiği görülmüştür. Ancak, alt yüklenicilik sözleşmesinde “tesisin 18 ay süreyle işletilmesi” ibaresinin yer aldığı belirlenmiştir.

Bununla birlikte, idarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, yapım işi niteliğinde olmayan, işletme ile benzer özellikler gösteren rehabilitasyon işinin de alt yüklenici olan Fam İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapıldığı ve işin kabulünden sonra idarece düzenlenen iş deneyim belgesinde “iş makineleriyle işletilme işi” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, bahsi geçen iş kapsamında alt yüklenici olarak çalışan Fam İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, ana sözleşmede alt yükleniciler için öngörülen inşaat işleri kapsamında değerlendirilemeyecek bir iş olan rehabilitasyon işinin gerçekleştirilmesi sonucunda elde edilen “işletme işi”ne ilişkin iş deneyim belgesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu nedenle İSTAÇ A.Ş. tarafından 23.02.2009 tarihinde düzenlenen “Bayburt Katı Atık ve Tıbbi Atık Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İş Makinesi İle İşletilmesi İşi”ne ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, yerine ana sözleşmede alt yüklenici tarafından yapılmasına izin verilen inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgesinin düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 2007/71303 İKN’li ihalenin idari şartnamesinin 2/c maddesi ile ihale sonrasında yüklenici ile imzalanan sözleşmenin 3.3 üncü maddesinde; “tesisin 18 ay süreyle işletilmesi ve işletme süresi sonunda faal olarak ilgili idareye teslim edilmesi” hususunun, sözleşme kapsamında yapılacak işler arasında sayıldığı belirlenmiştir. Ancak, aynı idari şartnamede işin süresinin 150 gün olarak belirtildiği ve teknik şartnamede tesisin 18 ay boyunca işletileceğine ilişkin herhangi bir hususun yer almadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, ilgili hakediş ve kabul belgeleri incelendiğinde, sözleşme kapsamında yer alan söz konusu işletme işinin yüklenici tarafından gerçekleştirilmediği, yükleniciye, sözleşme bedelinin, % 10’luk iş artışıyla beraber, tamamen ödenmiş olduğu, işletmeye ilişkin olarak ayrıca 29.08.2008 tarihinde 2008/139214 İKN’li ihalenin yapıldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca bu hususta, idari şartnamede ve sözleşmede “tesisin 18 ay süreyle işletilmesi ve işletme süresi sonunda faal olarak ilgili idareye teslim edilmesi” ibaresinin sehven yazılmış olduğu, sözleşme kapsamında tamamlanan işin sadece tesisin kurulması ve sahanın rehabilitasyonu işleri olduğu hususlarının idare ve yüklenici tarafından beyan edildiği 06.05.2011 tarihli bir yazı, idarece Kurumumuza gönderilmiştir.

Bu bağlamda, idari şartnamede ve sözleşmede yer alan, ancak teknik şartnamede belirtilmeyen bir iş kısmının gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen yükleniciye sözleşme bedelinin tam olarak ödenmesi ve gerçekleştirilmeyen kısma ilişkin olarak daha sonra farklı bir ihale yapılması sonucunda herhangi bir kamu zararının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme yapılmasını teminen, İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Öte yandan, iş ortaklığında özel ortak konumunda bulunan Çevka İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile söz konusu belgeyi düzenleyen idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; sunulan iş deneyim belgesinin Akşehir ve Eber Gölleri Çevre Koruma Birliği tarafından “Katı Atık Bertaraf Tesisi Birinci Aşama İnşaatı Yapım İşi”ne ilişkin olarak düzenlenen bir belge olduğu, uygulanan yapı tekniği kısmındaki bilgilerden ve ilgili hakediş belgelerinden, işin bütünüyle yapım işinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Neticede, pilot ortağın iş deneyim belgesinin geçersiz olması, özel ortağın iş deneyim belgesinin ise benzer iş tanımına uygun olmaması nedenleriyle, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemlerinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, söz konusu istekli ile başka bir özel tüzel kişi olan Tüprag Metal Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasındaki, “Kiralık Makine Sözleşmesi”ne dayanan bir iş ilişkisi sonucunda Menderes Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen bir belge olduğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında, özel kişiler arasındaki bedel içeren tek sözleşmeye dayalı iş ilişkileri sonucunda iş deneyim belgesi düzenlenmesi hususu yalnızca yapım işleri için öngörülmüş olup, mal ve hizmet alımı ihalelerinde özel kişiler arasında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ayrıca tarif edilmiştir. Bu hususta Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından iş deneyim belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ilgili Menderes Belediye Başkanlığınca gönderilen, söz konusu belgenin düzenlenmesine dayanak teşkil eden sözleşme ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda; belgeye konu işin; işveren konumundaki Tüprag Metal Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Efemçukuru Maden Sahasında toprak işlerinin yapılması amacıyla tüm gerekli personel ile birlikte hafriyat makinesi ve diğer ilgili ekipmanın saatlik olarak Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden temin edilmesinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, iki özel kişi arasında gerçekleşen söz konusu işin, iş sonunda bir eserin meydana getirilerek teslim edilmesinin öngörüldüğü bir yapım işi değil, ihtiyaç duyulan makine-ekipman ve personelin çalıştırılmasına yönelik, saat başına ödeme usulünün öngörüldüğü bir hizmet alımı olduğu anlaşıldığından, bu iş için ilgili Belediye tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla, söz konusu belgenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Neticede, Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından başvuruya konu ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesi geçersiz olup, bu nedenle, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte, anılan isteklinin teklifinin, ihalede birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinden yüksek olması nedeniyle, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihale sonucunu etkilemediği görüldüğünden, bu hususta düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İSTAÇ A.Ş. tarafından Fam İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 23.02.2009 tarihinde düzenlenen “Bayburt Katı Atık ve Tıbbi Atık Düzenli Depolama Sahası Yapımı ve İş Makinesi İle İşletilmesi İşi”ne ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, yerine ana sözleşmede alt yüklenici tarafından yapılmasına izin verilen inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgesinin düzenlenmesi hususunun İSTAÇ A.Ş.’ye bildirilmesine,

3. 2007/71303 İKN’li ihale sonrasında İSTAÇ A.Ş. ile yüklenici Özkartallar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmede ve söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede yer alan, ancak teknik şartnamede belirtilmeyen “tesisin 18 ay süreyle işletilmesi ve işletme süresi sonunda faal olarak ilgili idareye teslim edilmesi” iş kısmının gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen yükleniciye sözleşme bedelinin tam olarak ödenmesi ve gerçekleştirilmeyen kısma ilişkin olarak daha sonra farklı bir ihale yapılması sonucunda herhangi bir kamu zararının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme yapılmasını teminen, İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulmasına,

4. Doğşen İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Tüprag Metal Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında gerçekleşen hizmet alımı sonrasında mevzuata aykırı olarak Menderes Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 22.11.2010 tarihli ve 5899 sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunun Menderes Belediye Başkanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****