KİK Kararı: 2011/UH.I-1149

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/029
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 04.04.2011
Karar No : 2011/UH.I-1149 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Temelli Otomotiv Temz. Sağ. Gıda Pazr. Spor Tes. Petr. Özel Eğt. Hayv. Maden Seyh. Turz. Nak. İnş. Taah. Teks. Basın Yayın Güv. ve Dış Tic. San. Ltd. Şti., Halfettin Mahallesi Barbaros Sokak No: 5/2 Malatya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yıldırım Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü, Şükraniye Mah. 16309 Yıldırım / Bursa

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/581747 İhale Kayıt Numaralı "Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[07.74].(G027)./2011-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yıldırım Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 24.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelli Otomotiv Temz. Sağ. Gıda Pazr. Spor Tes. Petr. Özel Eğt. Hayv. Maden Seyh. Turz. Nak. İnş. Taah. Teks. Basın Yayın Güv. ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.’nin 18.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2011 tarih ve 13042 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 6.10 uncu maddesinde toplam 7 adet binek aracın yüklenici tarafından temin edileceği ve araçların her türlü bakım, onarım ve işletme masraflarının yüklenici tarafında karşılanacağı, idari şartnamenin fiyat farkı başlıklı maddesinde fiyat farkı verileceği düzenlemesinin yer aldığı, ancak fiyat farkına ilişkin katsayıların belirlenmemiş olduğu, bu durumun sözleşme aşamasında yüklenicinin akaryakıtla ilgili sağlıklı fiyat farkı almasına engel olacağı, anılan durum sonradan giderilemeyeceğinden telafisi güç zararlara neden olacağı,

2. Teknik şartnamenin 6.9 uncu maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde destek personel sayısının 19 olarak belirtildiği, ancak teknik şartnamenin 6.8 ve 6.14 üncü maddesinde; “Toplamda çalışan 20 adet destek eleman sayısı hiçbir zaman sözleşmede belirtilen sayının altına düşürülmeyecektir.” ibaresinin yer aldığı, bu farklılıkların teklif hazırlama aşamasında tereddütler oluşturduğu,

3. İhalenin tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu, yerli istekli lehine % 15 fiyat avantajı uygulanacağı belirtilmesine rağmen, teknik şartnamenin 5.4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında istenen 19 personelin T.C. vatandaşı olma şartının getirildiği, bu iki yaptırımın birbirinden farklı olduğu, dolayısıyla hem 4734 sayılı Kanunun hem de 4857 sayılı Kanunun eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 47 nci maddesinde; “ 47.1 Bu ihalede fiyat farkı verilecektir.

__

_ 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark başlıklı 8 inci maddesinde belirtildiği üzere; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin arttırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark, ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenecektir_.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, idari şartnamede akaryakıt için fiyat farkı verileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer vermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “… 6.8 Yüklenici Ek-1 de belirtilen sayıda ve belirtildiği şekli ile eleman çalıştıracaktır. 50 adet elemana (Şoförler, veteriner sağlık teknisyeni, veteriner sağlık teknikeri, veteriner işçisi, 20 adet destek personeli) ayda 26 gün çalışma yaptıracaktır. Diğer tüm destek elemanlarına ayda 22 gün çalışma yaptıracak, çalışma saatleri İş Kanununun ilgili maddeleri gereğince 45 saat olup, fazla mesai yaptırılmayacaktır…

__

_ 6.9 Atölye hizmetlerinde ve diğer görevli destek elemanları (19 adet destek personeli hariç) için yükleniciye giyim bedeli verilmeyecektir…_

__

_ Yüklenici 19 adet destek hizmetlerinde görevlendirileceklerin görev alanlarında görevleri esnasında giymeleri için gerekli olan ve Memur Giyim Yardımı Yönetmeliğine göre yapılan kıyafeti yazlık ve kışlık olarak ayrı ayrı sağlayacak ve görevlendirdiği destek elemanlarına giydirecektir… Bay/bayan tüm 19 adet destek elemanlarına asgari aşağıda belirtilen giyim eşyasını, mevsimlik olarak ayrı ayrı, tek tip ve standartta yeni olarak giydirmekle yükümlüdür…_

__

_ …_

_ 6.14 …Toplamda çalışan 20 adet destek elemanı sayısı hiçbir zaman sözleşmede belirtilen sayının altına düşürülmeyecektir_…” düzenlemesine yer verildiği.

İdare tarafından düzenlenerek isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlendiği ve teknik şartnamenin EK-1 başlıklı ekinde de birim fiyat teklif cetvelindeki personel sayısına aynen yer verildiği görülmüştür.

A 1

B 2

Sıra

No

__

İş Kaleminin Adı

ve Kısa Açıklaması

__

__

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

(TL)

Tutarı (TL)

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

1.Grup Yönetici Grubu (Asgari ücretin % 170 fazlası)

Ay/Kişi

7

9

__

__

2

2.Grup Birim Sorumluları Grubu (Asgari ücretin % 120 fazlası)

Ay/Kişi

3

9

__

__

3

3.Grup Teknik İşler Sorumluları Grubu (Asgari ücretin % 95 fazlası)

Ay/Kişi

10

9

__

__

4

4.Grup Teknik İşler Elemanları Grubu (Asgari ücretin % 70 fazlası)

Ay/Kişi

19

9

__

5

5.Grup Teknik İşler Elemanları Grubu (Asgari ücretin % 70 fazlası)

Ay/Kişi

87

9

6

6.Grup Yardımcı Elemanlar Grubu (Asgari ücretin % 60 fazlası)

Ay/Kişi

80

9

I.Ara Toplam(K.D.V Hariç)

Sıra

No

İş Kaleminin Adı

ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

__

Teklif Edilen

Birim Fiyat

(TL)

Tutarı (TL)

1

7. Grup Araçlar 1 adet şoförlü (Ayda 26 günlük ve asgari ücret fazlası öngörülmemiştir.)

Ay

9

__

__

2

8.Grup Araçlar 2 adet (Ayda 26 günlük)

Ay

9

__

__

3

9.Grup Araçlar 4 adet (Ayda 22 günlük)

Ay

9

__

__

II.Ara Toplam(K.D.V Hariç)

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

İhale dokümanında yapılan inceleme sonucu; teknik şartnamenin 6.9 uncu maddesinde, giyim giderine ilişkin idare tarafından yükleniciye ödeme yapılacak işçi sayısının 19 olarak düzenlendiği, teklif fiyatının oluşturulmasında esas alınacak işçi sayısı ve ödenecek ücretlerin teknik şartnamenin ekinde ve birim fiyat teklif cetvelinde düzenlendiği, anılan düzenlemeler arasında herhangi bir farklılığın/çelişkinin bulunmadığı, teklif fiyatının oluşturulmasında esas alınılması gerekenin birim fiyat teklif cetveli olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, isteklilerin teklif fiyatını oluşturmasında işçi sayısına ilişkin tereddüt oluşturacak herhangi bir durumun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63 ncü maddesinde; “ Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden istekliler lehine, % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması; yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere ise sadece yerli isteklilerin katılması hususlarında ihale dokümanına hüküm konulabilir. Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü,

Aynı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanununun “ Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. ” hükmü,

4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun “İzin alma yükümlülüğü ve izin verme yetkisi” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, yabancıların Türkiye’de bağımlı veya bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları gerekir.” hükmü,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8 inci maddesinde; “ 8.1 ihale, yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinde; “..35.4.1 Bu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Ancak, yabancı isteklilerle ortak girişim yapmak suretiyle ihaleye katılan yerli istekliler bu fiyat avantajından yararlanamaz...” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 5.4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ Teknik işler elemanları; bu grupta çalışacak elemanın aşağıdaki maddelerden birine uyması yeterli olacaktır.” düzenlemesine,

Anılan fıkranın devamında teknik işler elemanlarında en az biri aranan onbir maddeden oluşan şartların yer aldığı ve söz konusu şartların üçüncü maddesinde; “ Belediyemiz bünyesinde hizmet edecek 19 adet destek elemanı Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmalı, en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul dengi okul mezunu olmalı, 18 yaşını doldurmuş olmalı, …suçlarından dolayı hükümlü bulunmamalı, kamu haklarından yasaklı olmamalı, görevini yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özrü bulunmamalıdır. Yıldırım Belediye Başkanlığı sorumluluk alanında yapılması gereken zabıta müdürlüğünün bağlı olduğu kanunlar hükmünce gerektiğinde zabıta ekiplerince görevlerinin yürütülmesinde yardımcı olmak, görev kapsamına giren konularda, sorumlu olunan mercilere bilgi aktarılmasını ve gerekli bilgileri içeren rapor ve tutanakların düzenlenmesini ve zabıta müdürlüğüne iletilmesini sağlamaktır. Zabıta müdür ve sıralı amirlerince yerine getirmektir. 5393 sayılı Kanunun 14/a maddesi gereğince ve idarece verilecek görevleri yerine getirmekle yükümlü olunacaktır. Tercihen sürücü ehliyetli personelden seçilecek personel gerektiğinde müdürlüğümüz bünyesinde kullanılan araçların sevk ve idaresinde görev alacaklardır.” düzenlemesi,

Yer verildiği görülmüştür.

Yerli istekli lehine fiyat avantajı istekliler açısından değerlendirilmesi gereken bir düzenleme olup, anılan ihalede yerli ve yabancı istekliler açısından mevzuata aykırı bir düzenlemenin olmadığı,

Teknik şartnamenin 5.4 üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin belediye bünyesinde istihdam edilecek personelin şartlarının belirlenmesine yönelik olarak yapıldığı, yukarıda yer verilen mevzuata hükümleri ve ihale dokümanındaki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye’de çalıştırılacak işçiler açısından esas olanın Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının çalıştırılması olduğu, yabancı uyruklu işçilerin çalıştırılmasının 4817 sayılı Kanun uyarınca izne tabi olduğu, dolayısıyla ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerde eşitlik ilkesine aykırı bir husus bulunmadığı gibi, yerli istekli olduğu anlaşılan başvuru sahibi Temelli Otomotiv Temz. Sağ. Gıda Pazr. Spor Tes. Petr. Özel Eğt. Hayv. Maden Seyh. Turz. Nak. İnş. Taah. Teks. Basın Yayın Güv. ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifini oluşturmasını etkileyecek herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** Yıldırım Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, incelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 2. maddesinde işin adının; “ Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi ” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 3. maddesinde; “ İşin kapsamı ve konusu: B u şartname; Yıldırım Belediye Başkanlığının yapmış olduğu, Yönetsel, Teknik Mali, Sosyal ve Hukuksal konulara ilişkin işlerin yürütülmesi, Destek Hizmetleri kapsamında: kent halkı ile ilgili sağlıklı, verimli ve üretken ilişkiler kurabilme, sosyal ve kültürel alanlarda halkla ilişkiler kurmaya ilişkin işlerin YBB ile koordineli yürütülmesi, desteklenmesi, Atelye Hizmetleri, Numarataj Bilgi Sistemleri ve Yöneticilik hizmetlerini kapsar.” düzenlemesine,

5.1. maddesinde; “ Yöneticiler grubunda çalışacak elemanın aşağıdaki maddelerden birine uyması yeterli olacaktır:

l-Siyasal Bilimler Fakültesi Mezunu olmalıdır. İletişim medya deneyimi bulunmalı.

2-İşletme Fakültesi mezunu olmalıdır. Belediye Meclisi deneyimi bulunmalı.

3-Hukuk Fakültesi mezunu olmalıdır. İdari Mahkemelerde deneyimi bulunmalıdır. Belediyemizin idari mahkemelerdeki davalarını izlemeli, gereklerini yerine getirmeli ve hukuki danışmanlık hizmetini yerine getirmelidir.

4-Veteriner Fakültesi Mezunu Olmalı ve iş deneyimine sahip olmalıdır.

5-En az lise mezunu olup. Özel Kalem Olarak iş deneyimine sahip olması yeterlidir.” düzenlemesine,

6. maddesinde; “… _6.8 Yüklenici Ek-1 de belirtilen sayıda ve belirtildiği şekli ile eleman çalıştıracaktır. 50 adet elemana (Şoförler,veteriner sağlık teknisyeni, veteriner sağlık teknikeri , veteriner işçisi, 20 adet destek personeli) ayda 26 gün çalışma yaptıracaktır. Diğer tüm destek elemanlarına ayda 22 gün çalışma yaptıracak, çalışma saatleri İş Kanununun ilgili maddeleri gereğince 45 saat olup, fazla mesai yaptırılmayacaktır…” _düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

II. fıkrasında; “ Teknik Hizmetler Sınıfı: Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 09/05/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil eder.”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

5215 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinde; “ Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını belediye yapar veya yaptırır.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediyede, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis, çözümleyici ve programcı, mimar, ebe, hemşire, teknisyen, tekniker gibi ihtiyaç duyulan uzman ve teknik personel, süreleri seçim döneminin bitiminden itibaren otuz günü geçmemek üzere, sözleşme ile çalıştırılabilir. Bu şekilde sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, yürütecekleri hizmetlere ilişkin nitelikleri taşımaları şarttır. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz.

Üçüncü fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklerin ücret miktarı, yılları bütçe kanunlarında belirlenecek ücret tavanını aşmamak üzere, Bakanlar Kurulunca belirlenen sınırlar içerisinde belediye meclisi tarafından kararlaştırılır. Bu şekilde çalıştırılacaklara her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdi menfaat temin edilemez. Söz konusu personel hakkında bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, vize hariç 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.

Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, belediye başkanının talebi, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle, süreleri seçim döneminin bitiminden itibaren otuz günü geçmemek üzere, belediyelerin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) fıkrasında öngörülen şartlar dikkate alınır. …” hükmü yer almaktadır.

Yıldırım Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nün 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütmesinin asıl olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun __ 4. maddesinde;“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının “ 9ay süre ile 206 personelle Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak; “ 9 ay süreli toplam 206 personel; 7 kişi yönetici grubu, 3 kişi birim sorumluları grubu,10 kişi teknik işler sorumluları grubu, 19 kişi teknik işler elemanları grubu, 87 kişi teknik işler elemanları grubu, 80 kişi yardımcı elemanlar grubu teminine ilişkin hizmet alımı ” şeklinde çalışacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, buna karşın hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2-) Yıldırım Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “ 7 kişi yönetici grubu (Siyasal Bilimler Fakültesi, İşletme Fakülte, Hukuk Fakültesi veya Veterinerlik Fakültesi mezunları) ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki Genel İdare Hizmetleri Sınıfı içinde, sayıldıkları görüldüğünden, bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil , Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin, üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Ayrıca, idarece teknik şartnamenin 5.1, 5.2, maddelerinde yapılan düzenlemelerin net olmaması (örneğin; yöneticinde grubunda çalışacak elemanın, Siyasal Bilimler, İşletme, Hukuk ve Veteriner Fakültesi mezunları olabileceği gibi, lise mezununun da kabul edilebileceği belirtilmiştir.) nedeniyle, (her ne kadar teklif fiyata dahil edilecek hususlar idari şartnamede belirtilmiş ise de) isteklilerce tekliflerin oluşturulmasında tereddüde düşülebileceği ve lise mezunu birisinin üniversite mezununa denk tutulamayacağı sonucuna varıldığından, idarece ihale dokümanında yapılan düzenleme mevzuata aykırı olduğundan, bu gerekçeyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfı ve Teknik Hizmetler sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalenin, yukarıda belirtilen gerekçelerle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.****

Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **