KİK Kararı: 2011/UH.I-1104

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/026
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 24.03.2011
Karar No : 2011/UH.I-1104
BAŞVURU SAHİBİ:
Sfs İnşaat Hizm. Temz. Malz. Yemek Nak. San. Tic. Ltd. Şti., Camişerif Mahallesi 5254 Sokak Arı İş Hanı No:1 Kat.4/15 Mersin

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Mersin İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Çankaya Mahallesi 4716 Sokak No:16 Akdeniz/Mersin

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/6923 İhale Kayıt Numaralı "S.H.Ç.E.K. Mersin Nihat Sözmen Zihisel Özürlü Çocuklar Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 50 Kişilik Özel Bakım Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[07.36].(G028)./2011-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Mersin İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 24.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “S.H.Ç.E.K. Mersin Nihat Sözmen Zihisel Özürlü Çocuklar Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 50 Kişilik Özel Bakım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak SFS İnşaat Hizm. Temz. Malz. Yemek Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 04.03.2011 tarih ve 12246 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 48.3 üncü maddesinde işin süresinin 306 gün olarak düzenlendiği, ancak idare tarafından ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilecek birim fiyatın, bir işçinin bir aylık maliyeti üzerinden “kişi sayısı * ay * teklif edilen birim fiyat” şeklinde oluşturulmasının istenildiği, ihale dokümanının bir parçası olan birim fiyat teklif cetveli ile idari şartnamedeki birbirinden farklı bu düzenlemeler nedeniyle teklif verme konusunda tereddüde düştükleri ve bu nedenle söz konusu ihaleye teklif veremedikleri, birim fiyat teklif cetvelindeki düzenleme dikkate alınarak “ay” üzerinden teklif verildiğinde “gün” üzerinden yapılan hesaplamaya göre 6 günlük maliyet tutarında bir hak kaybına uğranılacağı ve bu nedenle sağlıklı bir maliyet hesabı yapılamayacağı,

2. İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde yer alan; “ İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi ile, işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi ile bağlantılı olarak, 4735 sayılı Kanunun sözleşmenin feshine ilişkin 20 inci ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddeleri ile ihale konusu işe ilişkin sözleşme tasarısının 27 inci maddesinde yer alan hükümlere ek bir hüküm getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde, işin adının; “S.H.Ç.E.K. Mersin Nihat Sözmen Zihinsel Özürlü Çocuklar Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 50 Kişilik Özel Bakım Hizmet Alımı” şeklinde düzenlendiği,

Anılan şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “48.3. İşin süresi 306 gündür.”,

__

İdari şartnamenin “ Teklif fiyata dahil giderler ” başlıklı 25 nci maddesinde;

…

“25.3. Teklif fiyata dahil olan giderler aşağıda belirtilmiştir:

__

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Bakım hizmetlerinde çalışan; ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okulu mezunu 49 kişiye brüt asgari ücretin % 45 (yüzde kırk beş) fazlası

Bakım hizmetlerinde çalışan yüksekokul mezunu 1 kişiye brüt asgari ücretin % 55 (yüzde elli beş) fazlası

b) Bakım hizmetlerinde çalışan; ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okulu mezunu 49 kişiye brüt asgari ücretin % 45 (yüzde kırk beş) fazlasına göre Ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışılacak toplam 612.5 gün

Bakım hizmetlerinde çalışan yüksekokul mezunu 1 kişiye brüt asgari ücretin % 55 (yüzde elli beş) fazlasına göre Ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışılacak toplam 12.5 gün, çalışılan her gün için gündelik ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup teklif fiyata dahildir.

__

25.3.2. Yemek ,yol ve giyecek giderleri:

a) Hizmet alımı personeline aylık 26 gün üzerinden bir gün için brüt 4,00 TL (Dört Türk Lirası) yol ücreti ödenecek olup bordroda gösterilecektir.

b) Hizmet alımı personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için yüklenici tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

c) Hizmet alımı personeline aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek her bir işçi için ayrı ayrı ayni olarak verilecektir.

1-Adet Yazlık İş Önlüğü

1-Adet Yazlık İş Pantolonu

1-Adet Kışlık İş Önlüğü

1-Adet Kışlık İş Pantolonu.”

__

25.5. Bu iş için, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 1 (yüzde bir)’dir.” düzenlemesine,__

__

Sözleşme Tasarısının 9 ncu maddesinde ; “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 306 (üçyüzaltı) gündür. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece ihale dokümanı kapsamında doküman alanlara verilen birim fiyat teklif cetvelinin;

__

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

İşçi sayısı – Ay/gün/saat saat

Teklif Edilen Birim Fiyat (TL)

Tutarı (TL)

__

1

1 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlasına Göre Özel Bakım Hizmet Alımı

Ay

1,00

10,00

__

__

2

49 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 45 Fazlasına Göre Özel Bakım Hizmet Alımı

Ay

49,00

10,00

__

__

_ I.ARA TOPLAM _(K.D.V Hariç)

__

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

__

Miktarı

__

Teklif Edilen Birim Fiyat (TL)

Tutarı (TL)

__

1

1 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 55 Fazlasına Göre Özel Bakım Hizmet Alımı

Gün

12,50

__

__

__

2

49 Kişi Brüt Asgari Ücretin % 45 Fazlasına Göre Özel Bakım Hizmet Alımı

Gün

612,50

__

__

II.ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

__

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

__

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin miktar sütununda “brüt asgari ücretin % 55 fazlasını alacak olan 1 personel” ile “brüt asgari ücretin % 45 fazlasını alacak olan 49 personel” için “10 ay” üzerinden teklif verileceğinin belirtildiği ve teklif edilen birim fiyatın TL/Ay üzerinden oluşturulması gerektiği; ulusal bayram ve tatil günlerinde yapılacak çalışma için ise “brüt asgari ücretin % 55 fazlasını alacak olan 1 personel” için toplam 12.5 gün, “brüt asgari ücretin % 45 fazlasını alacak olan 49 personel” için de toplam 612,5 gün üzerinden teklif verileceğinin belirtildiği ve teklif edilen birim fiyatın TL/gün üzerinden oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda verilen bilgiler doğrultusunda, her ne kadar idari şartnamenin 48.3 üncü maddesinde ve Sözleşme Tasarısının 9 uncu maddesinde, işin süresinin 306 gün olduğu belirtilse de, isteklilerin tekliflerinde dikkate alınması gereken belgenin birim teklif mektubu ve eki cetvel olduğu hususundan yola çıkarak, teklif cetvelinin normal günlerdeki çalışma süreleri için düzenlenmiş bölümündeki “Ay/Gün/Saat” hücresinin “Ay” birimi üzerinden, ulusal bayram ve tatil günlerindeki çalışma süreleri için ise “Gün” birimi üzerinden doldurulması gerektiği ve işin süresinin ihale konusu işe ilişkin idari şartnamede 306 gün olarak belirtilmesinin başvuru sahibinin teklif vermesine engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “ Cezalar ve sözleşmenin feshi” __ başlıklı 51 inci maddesinde;

“51.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.

_ … _

_ 51_ .1.3.Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 7 (yedi)sine kadar ödemek zorundadır. Ödenmemesi halinde, şartnamenin ilgili maddesi gereğince cezai işlem uygulanacaktır. Maaşların bankaya yatırıldığına ilişkin banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi veya ödeme yapılmasını müteakip işçi ücretlerinin iki gün içerisinde çalışanların hesaplarına aktarılacağına ilişkin taahhütname tahakkuk evrakına eklenecektir. İşçi ücretlerinin iki gün içerisinde çalışanların hesaplarına aktarılacağına ilişkin taahhütname verilmesi halinde işçi ücretlerinin ödendiğine ilişkin banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi, yüklenici tarafından 5 gün içerisinde idareye ibraz edilecektir. Taahhütname verildiği ve taahhüt evrakı ödeme emri belgesine bağlandığı halde, işçi ücretlerinin iki gün içerisinde ödenmediğinin tespiti halinde Ödenmeyen ücretler, firmanın takip eden ödemede hak edişinden kesilerek çalışanların hesabına aktarılacaktır, İşçi ücretleri elden ödenmeyecek, sözleşme imzalandıktan sonra işçilerin kolay ulaşabilecekleri bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödenecektir. Yüklenici firma işçilerin ücretlerini İş Kanununun ilgili maddelerinde belirtilen süre içinde ödemek zorundadır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Yüklenici tarafından taahhütname verilmiş dahi olsa bu durum yüklenicinin işçi maaşlarını ayın 7 (yedi) sine kadar ödenmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. … __

_ 51.1.9. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi veya şartnameden doğan
yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda
gecikme cezası uygulanmak üzere, en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen
ihtarname verilir. Aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek
kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme
feshedilerek hesabı genel hükümlere tasfiye edilir.___

____

_ 51.1.10. Kesilecek her türlü cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin% 30’unu geçmeyecektir. Cezanın toplam tutarı, sözleşme bedelinin %30’unu geçtiği takdirde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar
gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere tasfiye edilir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” _düzenlemesine,

**** Sözleşme Tasarısının “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 27 inci maddesinde;

_ “Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:_

_ a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi (20) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,_

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,_

Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.__

** 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20 nci maddesinde; **

** “** Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:__

_ a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,_

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,_

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hüküm yer almaktadır.

**** Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez. Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin başvuruya konu 51.1.3 üncü maddesinde yer alan, “… İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.__” düzenlemesinin, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşımadığı,

Diğer taraftan, sözleşmenin uygulanması aşamasında işin ifasına ilişkin olarak yüklenicinin idareye karşı sorumluluğunun belirlendiği, bu sorumluluğun yüklenici tarafından yerine getirilmesi durumunda, yükleniciye gerek dokümanda ve gerekse mevzuatta tanımlanan “sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” hususundaki yaptırımın uygulanmasının mümkün olmadığı, zira “sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” şartlarının meydana gelmesi durumunda ise 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan emredici hükme göre hareket edilmesi gerektiği, anılan Kanun hükmüne aykırı uygulama yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu hizmetin tanımı; “ S.H.Ç.E.K. Mersin Nihat Sözmen Zihinsel Özürlü Çocuklar Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 50 Kişilik Özel Bakım Hizmet Alımı ” olarak belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 2. maddesinde, yapılacak işler; “kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin ; temizlik , bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi) , banyo tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” şeklinde,

4. maddesinde bakım hizmeti ile ilgili kurallar; “3-Beden bakımı sırasında veya diğer zamanlarda korunma ve bakım altında bulunan kişiler itilip kalkılmayacak, rencide edici sözler söylenilmeyecek, insan onuruna yakışır şekilde davranılacak, yüksek sesle azarlama, vurma gibi yollara asla başvurulmayacaktır.” şeklinde tanımlanmıştır.

İhale ilan metninin 4.4.1 ve idari şartnamenin 7.6. maddesinde, benzer işin;“Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilentemizlik hizmeti işleri veya temizlik ve bakımın birlikte yapıldığı işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak, benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik hizmeti işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden temizlik hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında, kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin ; temizlik , bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi) , banyo tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi olduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı “veya” bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi, mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde, kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikâyete konu husus tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi**