KİK Kararı: 2011/UH.DÜZENLEME-667

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/013
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 10.02.2011
Karar No : 2011/UH.DÜZENLEME-667
BAŞVURU SAHİBİ:
Damgacıoğulları Temizlik Sağlık Hizm. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Bostancı Oto Sanayi Sitesi, Doğanbey Caddesi, No: 42, Kat: 4, Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi, Babahasan Alemi Mah., Horhor Cad., Kavalalı Sok., No: ¾, 34080, İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/558134 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı 3 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[00.70].(0200)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi tarafından 16.12.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2011 Yılı 3 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Damgacıoğulları Temizlik Sağlık Hizm. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2011 tarih ve 811 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İdare tarafından yapılan davet, değerlendirme dışı bırakma ve yasaklama işlemlerine ilişkin hususların incelenmek üzere idarenin bağlı bulunduğu İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tekliflerinin 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi gereğince yasaklamaya konu fiil ve davranışlarda bulundukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, şirketleri hakkında bir yasaklama kararı bulunmadığı, maddede geçen “aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak edemezler” hükmünün yeni yapılacak ihaleleri kapsadığı, en düşük teklifi verdikleri Kardiyoloji Enstitüsü kısmında ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği, idarenin en düşük teklifin verilmesinden sonra tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının keyfilik arz ettiği,

2. İhale üzerinde bırakılan şirketin iş deneyim belgesinde kabul tarihinin bulunmadığı, dolaysıyla bu belgenin geçerli olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde;

“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

__

_ a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. _

__

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

_ c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. _

_ _

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

__

_ e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. _

_ _

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

_ _

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.”****

Aynı Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

_ Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir._

__

_ Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler._

__

_ Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. _

__

_ İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”_

Hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından başvuru sahibinin teklifinin 2010 yılı hasta ve nöbetçi personel yemek pişirme ve dağıtım hizmeti işinin yürütülmesi aşamasında yüklenici olan başvuru sahibi tarafından malzeme teslimlerinde etlerin eksik teslim edilmesi, idarenin izni olmadan mutfaktan et çıkarılması, tarihi geçmiş ve küflü ekmeklerin servis edilmesi, hizmetin yürütüldüğü mutfakta hijyen kurallarına uyulmamasın dair tutanaklar düzenlenmesi, bu nedenle 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (c) bendi uyarınca haklarında yasaklama kararı verilmesinin gerekmesi, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde bulunan “ İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler” ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde bulunan “Bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak edemezler” hükmü nedeniyle anılan ihaleye katılamayacakları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama kararını vermeye yetkili makamlar ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığıdır. Aynı madde hükmü gereğince yasaklama kararları Resmi Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Daha önce idare tarafından gerçekleştirilen ve başvuru sahibinin uhdesinde kalan ihaleye ilişkin olarak 21.04.2010 tarih ve 2010-0314 sayılı sözleşmeye ilişkin olarak, idare tarafından hizmetin ifası sırasında idarenin izni olmadan mutfaktan et çıkartıldığına (durumun medyaya ve yargıya intikal etmesi sonucunda medya görüntüleri ve özel güvenliğin tespit tutanaklarının yer aldığı), tarihi geçmiş ve küflü ekmeklerin servis edildiğine, hizmetin yürütüldüğü mutfakta hijyen kurallarına uyulmadığına dair tutanaklar düzenlediği, bu nedenle sözleşmenin 16.4 maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi uyarınca ihtar çekilip süre verilmesine rağmen ihtara uyulmayıp 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarına devam ettiğinin kontrol teşkilatı ve muayene kabul komisyonu tarafından tutulan tutanaklarla tespit ettiği ve yasaklanmasına ilişkin işlemlerin 23.12.2010 tarihinde başlamış olduğu anlaşılmıştır. Sonuç olarak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen isteklinin teklifinin aynı Kanunun 26 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında bulunan “Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler” hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Kaldı ki, başvuru sahibinin ihalelerden yasaklanmasına ilişkin yasaklama kararının 07.01.2011 tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı Yükseköğretim Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş olduğu, başvuru sahibi şirketin tüm kamu ihalelerinden 1 yıl süre ile yasaklandığına ilişkin Yükseköğretim Kurumu/İstanbul Üniversitesi tarafından verilen yasaklama kararının 17.01.2011 tarihinde Resmi Gazete yayımlanmış olduğu, bu nedenle de başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, idarenin başvuru sahibi istekliyi 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi nin (b) bendine göre 9.12.2010 tarihli yazı ile ihaleye teklif vermeye davet ettiği anlaşılmıştır. İdare tarafından yapılan davet, değerlendirme dışı bırakma ve yasaklama işlemlerine ilişkin hususların incelenmek üzere idarenin bağlı bulunduğu İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50 nci maddesinde;

_ “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir._

(2) İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.”

Hükmü yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;

“…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25 inden az olmamak üzere, ihale konusu iş ve benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…”

İdari Şartnamenin 7.6.1 inci maddesinde;

“Kamu kurumlarında veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü yemek pişirme ve dağıtım hizmeti işi benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Canlar Taah. Pazarlama İthalat İhracat İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti. tarafından Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenmiş olan 14.08.2009 tarih ve 10563 sayılı iş bitirme belgesinin sunulmuş olduğu, iş bitirme belgesinde kabul tarihinin bulunmadığı, bunun üzerine idare tarafından 20.12.2010 tarih ve 15664 sayılı yazı ile iş deneyim belgesinde kabul tarihinin bulunmaması hususu hakkında Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine bilgi isteme yazısı gönderildiği, Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 30.12.2010 tarih ve 21173 sayılı yazı ile işin kabulünün 15.01.2009 tarihinde yapılmış olduğu belirtilmiştir. Konuya ilişkin bilgi ve belgeler Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinden istenilmiş olup, 27.01.2011 tarih ve 01717 sayılı yazıda, işin kesin kabulünün 15.01.2009 tarihinde yapılmış olduğu belirtilmiştir. Yapılan işin 15.01.2009 tarihinde idare tarafından kesin kabulünün yapıldığı ve idarenin bu bilgiyi yazı ile belgelendirdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İdare tarafından yapılan davet, değerlendirme dışı bırakma ve yasaklama işlemlerine ilişkin hususların incelenmek üzere idarenin bağlı bulunduğu İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****