KİK Kararı: 2011/UH.DÜZENLEME-307

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/005
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 17.01.2011
Karar No : 2011/UH.DÜZENLEME-307
BAŞVURU SAHİBİ:
Şahin 1 Güvenlik Koruma ve Özel Eğitim Hiz. Ltd. Şti., Kunduracılar Cd., Cihan İş Mrk., No:68/2, TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fırat Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Fırat Üniversitesi Rektörlüğü, PK: 23119, ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/553297 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[42.81].(0200)./2011-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 27.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şahin 1 Güvenlik Koruma ve Özel Eğitim Hiz. Ltd. Şti.’nin 20.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2010 tarih ve 56557 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartnamenin 3.4 üncü maddesinde yer alan; Kurum içersinde düzenlenen spor müsabakaları, sahne gösterileri, bahar şenlikleri, konserler gibi etkinliklerde görev yapılmasına ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun beşinci, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu, bunlar için Valilikten izin alınması ve ayrıca bir alım yapılması gerektiği, zira özel güvenlik mali sorumluluk risk prim oranlarının farklı olduğu,

2. Teknik Şartnamenin 3.11 inci maddesinde yer alan müdürlük tarafından verilecek talimatlar doğrultusunda ilgili mevzuata uygun şekilde üst araması yapmak, kapı tipi metal arama detektörü varsa bundan geçirmek, yoksa üst aramasını yapan kişinin aynı cinsiyetindeki görevli tarafından yaptırmaya ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun beşinci, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu, kamuya açık alanlarda üst aramasının Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği uyarınca genel kolluğun gözetim ve denetiminde yapılabileceği, bunun ihale dokümanına yazılması gerektiği,

3. Teknik Şartnamenin 4.4.B.14 maddesinde gözlük kullanmamanın öngörülmüş olduğu, özel güvenlik personelinde aranılacak şartların 5188 Kanunun 10 uncu maddesinde belirtildiği, yapılan düzenlemenin anılan Kanun hükmü ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartnamenin 8.4 üncü maddesinde personelin görev yerleri ve soyunma mekanının idarenin talimatları doğrultusunda dizayn edilmemesi durumunda sözleşme bedenlin 0,00010’u oranında ceza kesileceği belirtilmiş, dizaynın nasıl yapılacağına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla ne kadar gider yapılacağının öngörülemediği, cezai müeyyideye ilişkin şekil ve şartların açıkça belirtilmesi gerektiği,

5. Teknik Şartnamenin 11.4 üncü maddesinde Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin idari şartnameye yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu beş puanlık indirimden yararlanmanın mutlak olmayıp belli şartlara tabi olduğu,

6. İdari Şartnamenin 7.1.h.2 nci maddesinde Alarm Merkezi Kurma ve İzleme İzin Belgesinin istenildiği, söz konusu hizmetin sunulacağı il sınırları içerisinde Özel Güvenlik Şirketlerinin almış oldukları izleme belgelerinin geçerliliğinin olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 67 nci maddesi uyarınca rekabeti daraltıcı bir belge olduğu,

7. Teknik Şartnamenin 11.6 ncı maddesinde yapılacak olan elektronik haberleşmenin takibinin yüklenici tarafından yapılacağının belirtildiği, Özel Güvenlik Şirketlerinin elektronik haberleşme takibi gibi bir yetkisinin bulunmadığı, bunun suç sayıldığı, aynı düzenlemede bu sistemlerin takip edileceğine dair gerekli olan yetki ve belgenin yeterlik belgesi olarak sunulması gerektiğine ilişkin düzenlemenin, hangi belgelerin sunulacağının açıkça belirtilmediği için mevzuata aykırı olduğu,

8. İdarenin şikayete cevap yazısında kendi bünyesinde özel güvenlik personeli istihdam ettiğini belirttiği, ancak kendi bünyesinde çalışan güvenlik personelin, ihale ile alınacak hizmete ilişkin neler yapacağı, işbölümünün nasıl yapılacağının belirtilmemiş olduğu, bunun hizmetin ifası sırasında sıkıntılara neden olabileceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

5188 sayılı Kanunun “Özel güvenlik izni” başlıklı üçüncü maddesinde;“Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır. Toplantı, konser, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde; para veya değerli eşya nakli gibi geçici veya acil hallerde, komisyon kararı aranmaksızın, valilik tarafından özel güvenlik izni verilebilir.

__

Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir.

__

Komisyon, koruma ve güvenlik hizmetini yerine getirecek personelin, bulundurulabilecek veya taşınabilecek silah ve teçhizatın azamî miktarını ve niteliğini, gerekli hallerde diğer fizikî ve aletli güvenlik tedbirlerini belirlemeye yetkilidir. Havalimanı ve liman gibi yerlerde alınacak güvenlik tedbirlerine ilişkin uluslararası yükümlülükler saklıdır.

__

Geçici haller dışındaki özel güvenlik uygulaması, en az bir ay önce başvurulması şartıyla komisyonun kararı ve valinin onayı ile sona erdirilebilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “Özel güvenlik şirketleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur. Özel güvenlik şirketleri, şubelerini bir ay içinde Bakanlığa ve ilgili valiliğe yazılı olarak; hisse devirlerini bir ay içinde Bakanlığa bildirirler…” hükmü yer almaktadır.

07 Ekim 2004 Tarihli ve 25606 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde,

“Toplantı, konser, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde, para veya değerli eşya nakli veya cenaze töreni gibi geçici veya acil hallerde, özel güvenlik izni vali tarafından verilir.

__

Geçici ve acil hallerde özel güvenlik izni, hizmeti yerine getirecek güvenlik şirketi tarafından alınır. İzin için yapılacak başvuruda koruma ve güvenlik hizmeti verilecek alan, istihdam edilecek özel güvenlik görevlileri ve kullanılacak teçhizat belirtilir. Hizmetin özelliğine ve önemine göre, valilikçe güvenlik planı istenebilir.

__

Güvenliğin sağlaması için ilgili şirket tarafından öngörülen tedbirlerin yetersiz görülmesi halinde valilik ilave tedbirler alınmasını veya güvenlik planının değiştirilmesini istemeye yetkilidir.

__

İznin konusu para ve değerli eşya nakli ise ayrıca, taşınacak silahlar ve kullanılacak araçlar başvuru dilekçesinde belirtilir.

__

Bankaların özel güvenlik birimlerince gerçekleştirilecek para nakli için özel güvenlik izni alınmaz.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğin 67 nci maddesinde;“67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

__

67.2. İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmektedir.

__

67.3. Özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde; Özel Güvenlik Eğitim Kurumu Faaliyet İzin Belgesi, çevre yönetim sistem belgesi ve hizmet yeterlilik belgesi istenilmeyecektir. Özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında hırsızlık, emniyeti suistimal gibi farklı sigorta türlerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmeyecektir.

…..

67.5.5. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 5 inci maddesinde “…Bu şirketler tarafından üçüncü kişi, kurum ve kuruluşlara sağlanacak koruma ve güvenlik hizmetleri, hizmetin başlamasından en geç bir hafta önce ilgili valiliğe yazılı olarak bildirilir” hükmüne yer verilmiştir. Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde ise “…Özel güvenlik şirketlerinin kişi ve kuruluşlara sağlayacakları koruma ve güvenlik hizmetleri için yazılı sözleşme düzenlenir. Bu sözleşmelerde hizmeti alacak kişi veya kuruluşun adı, adresi, hizmetin kapsamı, personel sayısı, hizmetin süresi ve diğer hususlar belirtilir. Hizmet sözleşmesinin bir sureti koruma ve güvenlik hizmetine başlamadan en az bir hafta önceden ilgili şirket tarafından valiliğe verilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince, özel güvenlik hizmeti alımına ilişkin idari şartnamelerde sözleşmenin imzalanacağı tarih ile işe başlama tarihi arasında en az yedi günlük bir sürenin öngörülmesi gerekmektir.

__

67.5.6. Özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde yukarıda belirtilen hususlar dışında, bu Tebliğin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” maddesinde yer alan düzenlemeler uygulanacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin 3.4 üncü maddesinde;

“Kurum içerisinde düzenlenen etkinliklerde (Spor müsabakaları, sahne gösterileri, bahar şenlikleri, konserler v.b.) görev yapmak.”

Düzenlemesi yapılmıştır.

İdare tarafından alınması öngörülen özel güvenlik hizmetleri arasında, kurumda düzenlenen spor müsabakaları, sahne gösterileri, bahar şenlikleri, konserler gibi etkinliklerin sayılmış olduğu, buna ilişkin gerekli izinlerin ilgili mevzuatına göre alınması gerektiği, yapılacak iş kapsamında bu faaliyetlere ilişkin ayrıca izin alınmasının gerekmesinin bu konuda ayrı bir alım yapılmasını gerektirmediği anlaşılmıştır.

Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatta;

“Özel güvenlik görevinin sağlandığı yerin;

__

_ - Toplantı, konser, sahne gösterisi, spor müsabakası, yarış ve benzeri etkinliklerin sergilendiği merkezler,_

__

_ - İç ve dış hat trafiğine açık hava limanları, yıllık kapasitesi 2 milyon ton üzerinde olan limanlar ve büyükşehir belediyesi bulunan il merkezlerindeki gar, otogar ve istasyon gibi toplu ulaşım tesisleri,_

__

_ - Alışveriş merkezleri_

__

_ olması halinde, alınması gerekli asgari sigorta teminatı (6) numaralı satıra tekabül eden teminat tutarlarından az olamaz.”_

Düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme uyarınca idare tarafından yaklaşık maliyet belirlenirken (6) numaralı satıra tekabül eden teminat tutarlarının baz alındığı, istekliler tarafından teklif verilirken aynı düzenlemeye istinaden teklif verilmesi gerektiği, bunun tekliflerin hazırlanmasında tereddüt oluşturacak bir husus olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 7 nci maddesinde, özel güvenlik görevlilerinin yetkileri;

“a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

__

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

__

c) 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre yakalama ve yakalama nedeniyle orantılı arama.

__

d) Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.

__

e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

__

f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

__

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

__

h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

__

ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

__

j) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 157 nci maddesine göre yakalama.

__

k) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerine göre zor kullanma.”

Şeklinde sayılmıştır.

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde;

“Görev alanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasaklanmış her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi amacıyla detektörle, x-ray cihazından geçirerek veya Kanunda belirtilen durumlarda gerektiğinde üst araması yapılabilir.

__

Kamuya açık alanlarda üst araması, 24/5/2003 tarihli ve 25117 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerine göre yapılır. Bu alanlarda özel güvenlik görevlilerince yapılacak üst araması genel kolluğun gözetim ve denetiminde yapılır. Arama sırasında yakalanan kişiler veya el konulan madde ve cisimler, yasal işlemi yapılmak üzere bir tutanakla genel kolluğa teslim edilir.

__

Arama kişinin aynı cinsiyetindeki görevli tarafından yapılır.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin 3.11 inci maddesinde;

“Müdürlük tarafından verilecek talimatlar doğrultusunda ilgili mevzuata uygun şekilde üst araması yapmak, kapı tipi metal arama detektörü varsa bundan geçirmek, yoksa üst aramasını kişinin aynı cinsiyetindeki görevli tarafından yaptırmak.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan düzenlemede aramanın ilgili mevzuata uygun şekilde yapılacağının belirtildiği, bunun dışında ihale dokümanında kamuya açık alanlarda üst aramasının genel kolluğun gözetim ve denetiminde yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yapılmasına gerek olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10 uncu maddesinde;

“Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

__

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

__

b) En az lise veya dengi okul mezunu olmak.

__

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

__

d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suiistimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, ırza tasallut, ırza geçme, kız, kadın veya çocuk kaçırma ve alıkoyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık, uyuşturucu madde kullanma, uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.

__

e) Kamu haklarından yasaklı olmamak.

__

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.

__

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.”

Hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin istihdam edilecek özel güvenlik personelinde aranacak şartlara ilişkin 4.4.b.14 üncü maddesinde;

“Gözlük kullanmamak (miyop, hipermetrop, astigmat gibi gözlük kullanmayı gerektiren faktörler ).”

Düzenlemesi yapılmıştır.

Özel güvenlik personelinin gözlük kullanmaması gerektiğine ilişkin idare tarafından yapılan düzenlemenin 5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan sağlık şartlarının ötesinde bir sınırlama getirdiği, yapılan bu düzenlemenin kanunun emredici hükmüne aykırılık içerdiği anlaşılmıştır. Ancak, kanuna aykırılık teşkil eden düzenlemenin uygulanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla idarece kanuna aykırı olan bu hüküm dikkate alınmadan ihale işlemlerinin yürütülmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin 8.4 üncü maddesinde;

“8.4- Personelin görev yerleri ve soyunma mekânının İdarenin direktifleri doğrultusunda dizayn edilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0.00010'i oranında,”

Para cezasının yüklenicinin hak edişinden kesileceği belirtilmiştir. İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde görev yeri ve soyunma mekanının dizaynına ilişkin giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu yönünde bir belirleme yapılmamıştır. Dizayna ilişkin maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesi hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, bu konuyla ilgili isteklilerin tekliflerini hazırlarken tereddüde düşeceği bir husus bulunmadığı anlaşılmıştır. Yapılan düzenlemenin, cezanın hangi şartta ve ne kadar kesileceğine ilişkin hükümler içerdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23.1 inci maddesinde;

“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin 11.4 üncü maddesinde;

“Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” ,__

İdari Şartnamenin 47.1 inci maddesinde;

“Bu ihalede fiyat farkı hesaplanacaktır. 31/12/2002 tarih ve 24980 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2002/5037 sayılı (Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar) kararının, 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8 inci maddesine göre fiyat farkı verilecektir/kesilecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Anılan ihalede fiyat farkının verilmesinin öngörülmüş olduğu, bu doğrultuda sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği anlaşılmaktadır. İdari şartname ve teknik şartname hükmü bir arada değerlendirildiğinde, Hazine tarafından işveren sigorta primi karşılanması durumunda, karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale İlanının 4.1.1.3.2 nci maddesinde; alarm merkezi kurma ve İzleme İzin Belgesi’nin aslı veya noter onaylı sureti istenilmiştir. İlanın Kamu İhale Bülteninde 26.11.2010 tarihinde yayımlandığı, idareye şikayet başvurusunun 20.12.2010 tarihinde idarenin kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, 6 ncı maddesinde ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu düzenlenmiştir.

İlana yansıyan hükme ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının reddedilmiştir.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin 11.6 ncı maddesinde;

“Alarm yerlerinin nereler olduğunun tesbiti yüklenici işe başladıktan sonra 15 gün içerisinde idare ile yüklenici tarafından tutanakla belirlenecektir. Yüklenici tarafından bu sistemlerin takip edileceğine dair gerekli olan yetki ve belgenin yeterlilik belgesi olarak ihale teklif dosyasında sunulması gerekmektedir. Yapılacak olan elektronik haberleşme takibi, yüklenici tarafından yapılacaktır. Bu husustaki giderler idare tarafından karşılanacak, teklif fiyata dahil edilmeyecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Yapılan düzenlemede belirtilen elektronik haberleşme takibinin alarm merkezine ilişkin sistemlerin takip edilmesine ilişkin olduğu, istenilen belgelerin ise bu konuda firmanın yetkili olduğuna ilişkin belgeler olduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı ve isteklileri tekliflerini hazırlarken tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

8. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta, idarenin bünyesinde güvenlik personelinin bulunduğu belirtilmektedir. İdare tarafından yapılacak işin kapsamı ve yüklenicinin hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler ihale dokümanında yapılmış olup, idarenin bünyesinde güvenlik personelinin çalıştırılmasının isteklileri tekliflerini hazırlarken ve yüklenicinin işi gerçekleştirmesi aşamasında tereddüde neden olabilecek bir husus olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

İncelemeye konu ihalede;

__

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak; Teknik Şartnamenin 4.4.B.14 maddesinde gözlük kullanmamanın öngörülmüş olduğu, özel güvenlik personelinde aranılacak şartların 5188 Kanunun 10 uncu maddesinde belirtildiği, yapılan düzenlemenin anılan Kanun hükmü ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu, iddia edilmektedir.__

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10 uncu maddesinde ;

“Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak

b) En az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşım doldurmuş olmak.

d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suiistimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, ırza tasallut, ırza geçme, kız, kadın veya çocuk kaçırma ve alıkoyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık, uyuşturucu madde kullanma, uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.

e) Kamu haklarından yasaklı olmamak.

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış
olmak."

Hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 12 nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici husular içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartnamenin istihdam edilecek özel güvenlik personelinde aranacak şartlara ilişkin 4.4.b.l4 üncü maddesinde;

"Gözlük kullanmamak (miyop, hipermetrop, astigmat gibi gözlük kullanmayı gerektiren faktörler ).”

düzenlemesi yapılmıştır.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca idarenin teknik şartnamede, ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapması mümkün ise de, anılan düzenlemelerin hizmet gerekliklerine uygun ve rekabeti engellemeyecek şekilde yapılması gerektiği açıktır. 5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sağlık şartlarına ilişkin olarak görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak sayılmıştır. Özel güvenlik personelinin gözlük kullanmaması gerektiğine ilişkin idare tarafından yapılan düzenlemenin 5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan sağlık şartlarının ötesinde bir sınırlama getirdiği, yapılacak işin niteliğiyle birlikte değerlendirildiğinde bu yönde düzenleme yapmanın rekabeti engelleyici ve çalışma hürriyetini kısıtlayıcı nitelikte olduğu ayrıca 5188 sayılı Kanunda özel güvenlik elemanı olarak çalışmasına engel oluşturmayan (günlüklü çalışmak) bir hususun idari şartname ile yasaklandığı, bu düzenlemenin 5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine açıkça aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

****Hakan GÜNAL Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**