KİK Kararı: 2011/UH.DÜZENLEME-1116

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/027
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 28.03.2011
Karar No : 2011/UH.DÜZENLEME-1116
BAŞVURU SAHİBİ:
Yıldızefe Bilgisayar Yemek San. Temizlik Taah. ve Tic. Ltd. Şti., 1673. Sokak No:45 Karşıyaka İzmir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fırat Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Üniversite Mah. Yahya Kemal Cad. Yunus Emre Bulvarı No:25 Elazığ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/9403 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık (Mart 2011 - Şubat 2013) 850 Kişilik (700 Kişi Destek Hizmeti / 150 Kişi Temizlik Hizmeti) Destek ve Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[06.96].(G012)./2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık (Mart 2011 - Şubat 2013) 850 Kişilik (700 Kişi Destek Hizmeti / 150 Kişi Temizlik Hizmeti) Destek ve Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yıldızefe Bilgisayar Yemek San. Temizlik Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.03.2011 tarih ve 11435 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Başvuru konusu ihalenin teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinde; “5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamındaki tüm haklar ve Bölge Çalışma Müdürlüğü, Sendika (işyerinde yetkili bir sendika tarafından toplu iş sözleşmesi yapılması halinde, oluşabilecek ücret farkı yüklenici firmaya aittir.), İş ve İşçi Bulma Kurumu gibi ödemeler, özlük prim konusu tamamen yüklenici firmaya ait olacaktır. Bu konuda idaremiz muhatap değildir. İşçi alınması, işçi çıkarılması, kıdem tazminatı, ihbarlar ve işçi haklarının ödenmesi gibi hususlar tamamen yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacaktır. Ayrıca İş ve İşçi Bulma Kurumu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü ile ilgili işçi mevzuatlarına ilişkin hususlara karşı da sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Oluşan bu ve benzeri işçi alacaklarının yüklenici firma tarafından karşılanmaması halinde, iş bitiminde bu alacaklar yüklenici firmanın Kesin Teminatından düşülecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, idare tarafından yüklenicinin kesin teminatının kesilmesine yönelik yapılacak uygulamanın 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenen Alt İşveren sorumluluğunun ötesinde bir sorumluluk yükleneceği, idarenin İş Kanunundan ve kamu ihale mevzuatından kaynaklanan böyle bir yetkisinin bulunmadığı, söz konusu düzenleme nedeniyle sağlıklı bir teklif hazırlanamayacağı, düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamındaki tüm haklar ve Bölge Çalışma Müdürlüğü, Sendika (işyerinde yetkili bir sendika tarafından toplu iş sözleşmesi yapılması halinde, oluşabilecek ücret farkı yüklenici firmaya aittir.), İş ve İşçi Bulma Kurumu gibi ödemeler, özlük prim konusu tamamen yüklenici firmaya ait olacaktır. Bu konuda idaremiz muhatap değildir. İşçi alınması, işçi çıkarılması, kıdem tazminatı, ihbarlar ve işçi haklarının ödenmesi gibi hususlar tamamen yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacaktır. Ayrıca İş ve İşçi Bulma Kurumu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü ile ilgili işçi mevzuatlarına ilişkin hususlara karşı da sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Oluşan bu ve benzeri işçi alacaklarının yüklenici firma tarafından karşılanmaması halinde, iş bitiminde bu alacaklar yüklenici firmanın Kesin Teminatından düşülecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ‘Mevzuata uygunluk’ başlıklı 12 nci maddesinde ilgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenicinin işlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata uymasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma Şartları” başlıklı bölümün “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde;

__

“ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

__

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

__

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

__

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

__

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

__

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

__

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

__

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi ile,

Aynı Şartnamenin “Çalışanların sağlık işleri” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

__

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Çalışanların yiyeceği ve içeceği” başlıklı 41 inci maddesinde;

“Yüklenici, işe aldığı işçi ve personelinin, özellikle şehir ve kasabalardan uzak yerlerde, yiyeceğini ve içeceğini sağlamak üzere gereken bütün önlemleri almak zorundadır. Ancak bu sağlama işi, hiçbir şekilde zorlama halini almayacak ve çalışanların dilediği herhangi bir yerden yiyeceğini ve içeceğini sağlamak hususundaki serbestliklerini bozmayacaktır.

__

Yüklenicinin işyerinde yiyecek ve içecek satım ve temininden doğan her türlü hukuksal mükellefiyet ve sorumluluk, kendisine aittir. Yüklenici, kendisi adına üçüncü kişilere yaptırdığı satım ve teminden de müteselsilen sorumludur.” düzenlemesi ile,

Aynı Şartnamenin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51 inci maddesinde;

“Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

__

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarelerce yapılan ihalelerde kamu ihale mevzuatına uygun dokümanların hazırlanması gerektiği, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup, ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyet dikkate alınarak teklif verilmesi gerekmektedir.

İdarenin başvuru konusu ihalede yüklenicinin söz konusu işte çalıştırdığı işçilerin diğer Kanunlardan doğan haklarının korunması amacıyla bir düzenleme yaptığı, kamu ihale mevzuatı içerisinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde çalışanların özlük hakları, sağlık işleri, kazaya uğramaları,__ yiyeceği ve içeceği hususlarında düzenlemelerin yer aldığı, yine kesin teminatın hangi durumda paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceğinin düzenlendiği, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı, kaldı ki söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini engellemeyeceği anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin, “ 24 aylık 850 kişilik (700 kişi destek hizmeti/150 kişi temizlik hizmeti) ” destek ve temizlik hizmet alım ihalesi olduğu,

Teknik şartnamenin 4. maddesinde “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki tüm haklar ve Bölge Çalışma Müdürlüğü, Sendika**(İşyerinde yetkili bir sendika tarafından toplu iş sözleşmesi yapılması halinde, oluşabilecek ücret farkı yüklenici firmaya aittir.),** İş ve İşçi Bulma Kurumu gibi ödemeler, özlük prim konusu tamamen yüklenici firmaya ait olacaktır. Bu konuda idaremiz muhatap değildir. İşçi alınması, işçi çıkartılması, kıdem tazminatı, ihbarlar ve işçi haklarının ödenmesi gibi hususlar tamamen yüklenici firmaya ait olup idare bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacaktır. Ayrıca İş ve İşçi Bulma Kurumu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü ile ilgili işçi mevzuatlarına ilişkin hususlara karşı da sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Oluşan bu ve benzeri işçi alacaklarının yüklenici firma tarafından karşılanmaması halinde, iş bitiminde bu alacaklar yüklenici firmanın kesin teminatından düşülecektir” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

İdarelerce, ihaleye ilişkin düzenlenen dokümanların, açık ve net bilgiler içermesi, ihaleye teklif verecek isteklilerin, yapılan düzenleme ile tereddüde düşmelerinin engellenmesi ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulabilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Ancak yukarıda belirtildiği üzere, idare tarafından teknik şartnamede “** İşyerinde yetkili bir sendika tarafından toplu iş sözleşmesi yapılması halinde, oluşabilecek ücret farkı yüklenici firmaya aittir.”** düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu düzenlemeden hareketle, işyerinde yetki alarak toplu iş sözleşmesi yapacak sendikanın, toplu görüşmeler neticesinde işçi ücretlerine, ne kadar ücret zammı ile sosyal yardım zammı isteyebileceğine ilişkin, tespitin önceden bilinebilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, hizmet alım ihalesi yoluyla istihdam edilecek personele, aylık kişi başı ne kadar ücret ödenebileceğinin, önceden bilinememesi isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmalarını ve idarece tekliflerin değerlendirilmesini imkânsız kılmaktadır.

Açıklana nedenlerle; söz konusu düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali KAYA Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**