KİK Kararı: 2010/UY.III-966

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UY.III-966 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Arter İnşaat Yatırım Taah. ve San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Bekir Küçük, Muhsin Yazıcıoğlu Cad. Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü, Kanuni Kampüsü 61080 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/186830 İhale Kayıt Numaralı "Tıp Fakültesi Acil Servis ve Yoğun Bakım Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.04.2010 tarih ve III.Y.07.43.0266/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 20.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıp Fakültesi Acil Servis ve Yoğun Bakım Binası İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Arter İnşaat Yatırım Taah. ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Bekir Küçük’ün 18.03.2010 tarih ve 6182 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin üzerlerine bırakılması sonrasında yapılan şikayet üzerine idare tarafından düzeltici işlem tesis edilmesi kararı alındığı, idarece yapılan inceleme neticesinde ihale konusu işe ait tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, iptal işleminin bildirimine ilişkin yazıda, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin, teklif ekinde sunulan elektrik tesisatı iş kalemleri analizlerinin idare tarafından verilen analiz formatına uygun olmadığı, makine tesisatı iş kalemleri analizlerinin ise sunulmadığı şeklinde bildirilmiş olmasına karşın, teklifleri ekinde makine tesisatı iş kalemleri analizlerini ve elektrik tesisatı iş kalemleri analizlerini Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara uygun olarak malzeme ve montaj bedelini gösteren bir şekilde sundukları, ayrıca, analizlerin formata aykırı olması, sınır değerin altında kalan ve bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan teklifler bakımından gözetilebilecek bir husus olduğundan, sınır değerin üzerindeki teklifleri bakımından yapılan değerlendirmenin de yerinde olmadığı, dolayısıyla geçerli tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin ve ihalenin iptalinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde __ işin miktarı ve türü, toplam 699 kalem iş kaleminden oluşan inşaat, elektrik ve makine tesisat işleri şeklinde belirlenmiş, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın 2 nci maddesinde de yer verilmiş; ilanın 9 uncu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde ise teklif ve sözleşme türünün anahtar teslim götürü bedel olacağı belirtilmiştir.

İhale dokümanının kapsamına ilişkin olarak idari şartnamenin 5.1 inci maddesinin sonunda analiz formatı belgesinin sayıldığı, idarece düzenlenen analiz formatı incelendiğinde de bileşenlerinin; “ malzeme, işçilik, makine, diğerleri, kar ve genel giderler ” şeklinde beş kısımda düzenlendiği görülmüştür.

İsteklilerin teklifleri ekinde sunmaları zorunlu belgelere ilişkin idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenmiş, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde de yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantaj tablosunda iş kalemlerinin poz numaralarına yer verilmediği tespit edilmiştir. Doküman içerisinde yer alan teknik şartnameler incelendiğinde ise; 65 iş kaleminden oluşan inşaat işlerine ilişkin 51 ve 64 nolu iş kalemleri arasında yer alan 14 adet özel pozlu iş kalemine ait teknik şartnamede, ilgili iş kalemlerinin teknik tarif ve özelliklerine yer verilerek, diğer imalatların yapımında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat tariflerinin esas alınacağının belirtildiği, elektrik tesisatı işlerine ait genel teknik şartnamede imalatların Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile Tedaş’ın tariflerine uygun olacağının, makine tesisatı işlerine ait şartnamede ise Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tariflerinin şartnamenin doğal eki olduğunun belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir” hükmü,

Anılan Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinin ilk fıkrasında; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister ” hükmü,

Aynı Kanunun 39 uncu maddesinde ise; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir…" hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin __ “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde; “…b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

__

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

…

__

e) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özellikleri belirlenir ” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin __ “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde ; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

…

__

_istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur” _hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Birinci Bölümünün “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

…

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

__

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

__

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

__

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

__

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

__

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

__

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

__

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir ” açıklaması,

Anılan Genel Tebliğin sonunda yer alan eklerinden “Ek-Y.2 Örnek analiz formatı” başlıklı belgedeki “diğerleri” sözcüğüne ilişkin ilgili iki numaralı dipnotta; “ iş kalemi/iş grubunun yapım şartlarına göre varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb. ” açıklaması yer almaktadır.

15 isteklinin teklif verdiği başvuru konusu ihalede, ihalenin iptal edildiği tarihten önceki süreç incelendiğinde, idare tarafından ilk olarak, isteklilerin teklif dosyalarında yer alan analizlerin var olup olmadığı değerlendirilmeden, tüm teklifler geçerli kabul edilerek sınır değerin hesaplandığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan 8 isteklinin de açıklamaları uygun görülmeyerek ihalenin sınır değer üzerinde teklif veren ilk istekli üzerine bırakıldığı, açıklaması uygun bulunmayan isteklilerden Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti.’nin şikayeti üzerine yapılan inceleme neticesinde ise, geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır. Anılan isteklinin şikayet başvurusunda yer verdiği üçüncü iddiası ile ilgili olarak, başvuru kapsamında idare bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından düzenlenen raporda; “…firma, ihalenin elektrik teknik şartnamesinde özel pozlu iş kalemlerinin ayrıca belirtilmediğini, bu nedenle hangi imalatın hangi poz numarasına uygun olarak imal edileceğinin anlaşılamadığını ileri sürmektedir. Bu nedenle, özel pozlu iş kalemlerinin proforma faturası olmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılamayacağını ileri sürmektedir.

__

Yapılan incelemede, firmanın şartname ile ilgili iddialarının doğru olduğu anlaşılmakla birlikte, şartname içeriğine yapılan itirazların ihaleden önce yapılması gerektiğinden yerinde olmadığı… ” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından düzenlenen 08.03.2010 tarihli tutanakta ve kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin yazılarda, ihaleye katılan isteklilerin analizlerinin eksik olmasının yanında, ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına aykırı analizlerin de bulunduğu yönünde tespitlerin yer aldığı görülmüştür. Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, idarenin yalnızca analizlerin her bir iş kalemi itibariyle sunulup sunulmadığını belirlemesi gereken aşamada, sunulan belgelerin analiz formatına uygun olmadığı değerlendirmesinde bulunmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca, idare tarafından, isteklilerin bazı iş kalemlerinin analizlerini sunmamasına rağmen bu tespitlerin yapılmadığı, bazı analizlerin ise sunulmasına rağmen sunulmadığının belirtildiği inceleme kapsamında tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi, ihale konusu işe ait tüm analizleri teklif ekinde sunduğunu iddia etmektedir. İsteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına esas teşkil eden gerekçelerden, elektrik tesisatı iş kalemleri analizlerinin formata aykırı olduğu hususu yerinde olmamakla birlikte, şikayetçinin söz konusu iş grubu kapsamında yer alan 253 iş kaleminin her biri bakımından analiz sunmadığı, hesap cetvelinde 220 adet iş kalemi ve bunlara ait analiz sunması nedeniyle analizlerinin eksik olduğu, idare tarafından makine tesisatı iş kalemleri analizlerinin sunulmadığı belirtilmesine karşın bu iş grubuna ait analizlerin bir kısmının sunulduğu, ancak, 381 iş kaleminin her biri bakımından analiz sunulmadığı ve bu analizlerin de eksik olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, idare tarafından isteklinin inşaat işleri analizlerinde herhangi bir eksiklik bulunduğu belirtilmemişse de, şikayetçinin ilgili analizleri incelendiğinde bazı iş kalemlerinin yerine farklı iş kalemleri analizlerine teklifinde yer verdiği görülmüştür. Örneğin, pursantaj tablosunun 30 numaralı iş kalemi olan “…ısı yalıtımlı alüminyum doğrama imalatı yapılması ve yerine konulması” imalatı yerine “ ısı yalıtımsız alüminyum doğrama imalatı yapılması ve yerine konulması” imalatı analizini, anılan tabloda yer alan “… iki kat ipekmat su bazlı plastik boya yapılması ” imalatı yerine “… iki kat su bazlı yarı mat plastik boya yapılması ” imalatı analizini, “…renkli mermer plaklar ile parapet yapılması” imalatı yerine “…beyaz mermer plaklar ile parapet yapılması” ” imalatı analizini, “…düz kumlanmış cam takılması ” imalatı yerine “…düz cam takılması ” imalatı analizini sunduğu, dolayısıyla şikayetçinin inşaat iş kalemleri analizlerinin de eksik olduğu tespit edilmiştir. Netice itibariyle, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu görülmektedir.

İhaleye teklif veren isteklilerden Özdoğan İnşaat Taah. Mad. San. Nakl. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cihan Mimarlık Müh. Müteahhitlik Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin, sunulan elektrik ve mekanik tesisatı analizlerinin analiz formatına aykırı olduğu şeklinde belirtildiği görülmüştür. Yukarıda değinildiği üzere, bu gerekçe yerinde olmamasına karşın isteklinin analizleri incelendiğinde; kalorifer tesisatı kısmında yer alan “ köşe tip radyatör musluğu (çap:20 mm (3/4”) ” iş kalemi analizini ve elektrik tesisatı kısmında yer alan “ sınıf III asansörü, 4 duraklı, 2000 kg, 0,63/0,15 m/sn” iş kalemi analizini sunmadığı, bu analizler yerine farklı iş kalemleri analizlerini sunduğu tespit edildiğinden, anılan isteklinin teklifinin de geçerli olmadığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede, geçerli teklif kalmadığı tespit edildiğinden, ihalenin iptali işleminin yerinde olduğu görülmektedir. Ayrıca, Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti.’nin şikayeti kapsamında yukarıda aktarılan komisyon raporu içeriğinde belirtildiği üzere, ihale dokümanında, isteklilerin işe ait analizleri tam olarak sunmasını olanaklı kılacak bilgilere yer verilmediği, iş kalemlerinin teknik tariflerinin tam olarak yapılmadığı anlaşılmaktadır. Kamu kurumları tarafından yayımlanan listede tanımı aynı olmasına rağmen, içeriğinde kullanılan malzemelerin temininin farklı olması nedeniyle bazı iş kalemlerinin ayrı fiyatlandırılmış pozları (örneğin “ basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz betona ” ilişkin 16.003 ve 16.003/MK pozları) olması ve idare tarafından isteklilere verilen pursantaj tablosunda poz numaralarına yer verilmediği dikkate alındığında, tekliflerin oluşturulması ve analizlerin düzenlenmesinde farklılıklar oluştuğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, analizlerin tam olarak sunulup sunulmadığı değerlendirmesinin sağlıklı şekilde yapılması da mevcut şartlarda mümkün olamayacağından, bu nedenle de ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin, teklif mektubu eki hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerinin tamamına yakınını Resmi Kurum fiyatlarından oluşturduğu, sunduğu analizlerde de idare tarafından herhangi bir eksiklik bulunduğu belirtilmemiş olup, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantaj tablosunda iş kalemlerinin poz numaralarına yer verilmediği için şikayetçinin ilgili analizleri incelendiğinde bazı iş kalemlerinin yerine farklı iş kalemleri analizlerine teklifinde yer verdiği görülmüştür. (Örneğin, pursantaj tablosunun 30 numaralı iş kalemi olan “…ısı yalıtımlı alüminyum doğrama imalatı yapılması ve yerine konulması” imalatı yerine “ ısı yalıtımsız alüminyum doğrama imalatı yapılması ve yerine konulması” imalatı analizini, anılan tabloda yer alan “… iki kat ipekmat su bazlı plastik boya yapılması ” imalatı yerine “… iki kat su bazlı yarı mat plastik boya yapılması ” imalatı analizini, “…renkli mermer plaklar ile parapet yapılması” imalatı yerine “…beyaz mermer plaklar ile parapet yapılması” ” imalatı analizini, “…düz kumlanmış cam takılması ” imalatı yerine “…düz cam takılması ” imalatı analizi sunulması)

Kurul Çoğunluğunun, pursantaj tablosunda iş kalemlerinin poz numaralarına yer verilmediği hususunu göz ardı ederek, imalatın adını dikkate almak suretiyle, farklı imalat teklif edildiği gerekçesiyle başvuru sahibinin itirazını reddetmesi Tebliğ hükümleriyle bağdaşmamaktadır.

Zira, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifler ekinde ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenmekte olup, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif dosyasında sunulan belgelerin eksik olup olmadığı yönüyle yapılacak tespit çerçevesinde, isteklilerin hesap cetvelinde yer alan iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır. İhale komisyonu ise isteklinin analizleri sunup sunmadığına ilişkin tespit yapmadan, doğrudan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapmış ve bu inceleme sonucunda başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu durumda, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olan analizlerin, sadece bulunup bulunmadığının incelenmesi, idarenin yaptığı ayrıntılı değerlendirmenin ise aşırı düşük tekliflerin incelenmesi sırasında yapılması gerekirken, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizlerin içeriğiyle ilgili değerlendirme yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği kanaatindeyim.

Öte yandan, idarenin diğer isteklilerin de analizleri sunup, sunmadıklarının tespitini yapmadan, mevzuata aykırı olarak doğrudan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yaparak tüm isteklileri değerlendirme dışı bıraktığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde yer alan;

“…

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmündeki eşit muamele ilkesi gereğince, diğer isteklilerin analizlerinin sunulup, sunulmadığı hususunda da inceleme yapılması gerekirken, böyle bir inceleme yapılmadığından, Kurul Çoğunluğunun şikayet konusunu eksik incelediği düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle, idarenin ihalenin iptal kararının iptaline karar verilmesi yönündeki görüşüm ile Kurul Çoğunluğunun “başvurunun reddine” kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA**

** Kurul Üyesi**

__

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**