KİK Kararı: 2010/UY.III-959

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UY.III-959
BAŞVURU SAHİBİ:
Satel İnş. Tic ve San. Ltd. Şti, Eski Kale Mah. Atatürk Cd. Vakıflar İşhanı No:22/30 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sivas İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Akdeğirmen Mahallesi Mehmet Akif Ersoy Caddesi 58040 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/1278 İhale Kayıt Numaralı "Sivas Merkez Diriliş Mahallesi 24 Derslikli Lise İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.04.2010 tarih ve III.Y.07.21.0221/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sivas İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 10.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivas Merkez Diriliş Mahallesi 24 Derslikli Lise İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Satel İnş. Tic ve San. Ltd. Şti’nin 04.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.03.2010 tarih ve 5850 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; BOSAŞ İnş. Taah.Tic. San. Ltd. Şti. ile KOZA Telekominasyon İnş. Turz. Proje Muş. İml. İtl. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38.3 üncü maddesinde; “ İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.” açıklaması,

38.9 ve 38.10 uncu maddelerinde; “ Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

(38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması,

38.4 üncü maddesinde; “ İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.” açıklaması,

“Teklif ve sözleşme türünün tespitinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 46.1 inci maddesinde ise; “ İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

_ a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır. _

_ b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur._

_ c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır._

_ ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir._

_ d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur_.” Açıklaması,

Yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan BOSAŞ İnş. Taah.Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

10.02.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihalede saatlik işçilik ücretinin 729/31= 24,3 TL 24,3/7,5= 3,24’ün altında olmaması gerekirken inşaat iş kalemlerine ilişkin analizlerin tamamında saatlik işçilik ücretinin 3,08 olarak öngörüldüğü, tesisata ilişkin iş kalemlerinin ise çok büyük kısmında saatlik işçilik ücretinin 3,24’ün altında belirlendiği (örneğin 081.302 nolu poza ait analizde 2,40 TL, 089.101 nolu poza ait analizde 0,80 TL, 161.100 nolu poza ait analizde 1,30 TL, 201.105 nolu poza ait analizde 0,94 TL, 175.100 nolu poza ait analizde -0,51 TL )

Sivas Demir Çekme San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden Q8-12, Q14-28 demir ve sac için alınan proforma faturada ortalama birim maliyetin belirtilmediği,

Apsa Mermer San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden 2-3 cm. renkli mermer için alınan proforma faturada ortalama birim maliyetin belirtilmediği,

Akkaşlar İnş. Malz. Taah. İth. İhr. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nden alınarak sunulan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış şatış faturalarının çimento, kireç, sıva ve alçıya ait olduğu, anılan kalemler dışında proforma faturada yer alan kalemler için alış satış faturasının sunulmadığı,

Hamle Hırdavat İnş. Malzemelerinden alınarak sunulan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış faturalarından bir adedinin 26.02.2009 tarihli, satış faturalarından iki adedinin 30.04.2009 tarihli olduğu, söz konusu faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinin aradığı, proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine yahut son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması şartını taşımadığı (İhale tarihi Şubat ayı içersinde olup, birinci geçici vergi dönemi içersinde bulunmaktadır. Bu durumda sunulan alış satış faturalarının dördüncü (Ekim, Kasım, Aralık) veya üçüncü (Temmuz, Ağustos, Eylül) geçici vergi beyanname dönemine ait olması gerekmektedir.),

Dekor Alimünyum ve PVC- Mahir Deliktaş’tan plastik ve alimunyum doğrama ile madeni dilatasyon fugası için alınan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış satış faturalarının serbest muhasebeci onaylı olduğu, söz konusu faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinin aradığı, proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir onaylı olması gerektiği şartını taşımadığı, ayrıca alış faturalarından birinin 05.01.2010, satış faturalarından birinin ise 29.01.2010 tarihi olduğu, bu itibarla anılan faturaların son geçici vergi beyanname dönemine yahut son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı,

Dolunay Makine Asansör İml. ve Montaj Tic. San. Ltd. Şti.’nden asansör için alınan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış faturalarının serbest muhasebeci onaylı olduğu, söz konusu faturaların, Kamu İhale Genel Tebliğinin aradığı, proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir onaylı olması gerektiği şartını taşımadığı, ayrıca sunulan proforma faturaya satış faturası eklenmediği,

Atak Yapı Malz.- Nihat Tuztaş.’dan 133 kalem malzeme için alınan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış satış faturaların serbest muhasebeci onaylı olduğu, ayrıca proforma faturaya eklenen alış faturalarından 10 adedinin 02.02.2010, 1 adedinin 05.02.2010 ve 1 adedinin 08.01.2010 tarihli olduğu, satış faturalarından ise 2 adedinin 13.01.2010, 5 adedinin 29.01.2010, 2 adedinin 30.01.2010 2 adedinin 01.02.2010, 4 adedinin 02.02.2010 ve birer adedinin 22.01.2010, 16.01.2010, 14.01.2010, 08.01.2010, 31.01.2010, 23.01.2010, 26.01.2010 tarihli olduğu, söz konusu faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinin aradığı, proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine yahut son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması şartını taşımadığı,

Meta Elektrik Ltd. Şti.’nden 140 kalem malzeme için alınarak sunulan proforma faturada ortalama birim maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen satış faturalarının 22.01.2010, 04-06-11-12-17.02.2010 tarihli olduğu, alış faturalarının ise 07-09-15-16-18-19-20-22-25-26-27.01.2010, 03-13.02.2010 tarihli olduğu, söz konusu faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinin aradığı, proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine yahut son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması şartını taşımadığı,

Tespit edilmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi KOZA Telekominasyon İnş. Turz. Proje Muş.İml. İtl. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

Merdiven korkuluğu için Sivas Alimunyum Doğrama Sanayi’nden alınan proforma faturaya eklenen alış satış faturalarının serbest muhasebeci onaylı olduğu,

Asma tavan yapımı için Aydın Elekt. Malz. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nden alınarak sunulan proforma faturada birim ortalama maliyetlerin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen alış faturasının 18.02.2010 tarihli ve serbest muhasebeci onaylı olduğu,

Anlaşılmıştır.

Mekanik işler (kalorifer, doğalgaz, müşterek tesisat) için Onur Yapı Malz. Tic. – Turan Yıldırım‘dan alınan fiyat teklifinin sunulduğu, mekanik tesisata ilişkin analiz olarak sunulan tabloda poz no olarak “ piyasa ”, malzeme olarak “ sıhhi tesisat ve kalorifer tesisatı, doğalgaz tesisatı, izole işleri, işçilik ” ile kar ve genel giderler kalemlerinin yer aldığı, yani istekliler tarafından sunulacak olan fiyat analizlerinin, teklifin maliyet bileşenlerinin birim fiyatlarının miktar ve tutar yönünden ayrıntılandırılması niteliğinde olması gerekirken istekli tarafından mekanik işlere ilişkin sunulan analizde iş kalemlerinin ayrıntılı bileşenlerinin yer almadığı görülmüştür.

İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunan kalemlere ilişkin ise maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir.

İstekli tarafından sunulan fiyat teklifinde kalorifer, doğalgaz ve müşterek tesisat işlerindeki işçilik tutarının toplam olarak belirtildiği, söz konusu kalemlere ilişkin maliyet tespit raporunun fiyat teklifine eklenmediği, fiyat teklifine eklenen alış satış faturalarının serbest muhasebeci onaylı olduğu, ayrıca sunulan satış faturalarından beş adedinin 30.05.2009, bir adedinin 30.01.2010 tarihli olduğu, bu itibarla mekanik işler için sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili açıklamalarına uygun olmadığı görülmüştür.

Elektrik işleri için Aydın Elektrik Doğalgaz İnş. Paz. Tic. San. Ltd. Şti.’nden alınan fiyat teklifi sunulduğu, fiyat teklifinde işin Bayındırlık birim fiyatlarıyla gerçekleştirileceğinin belirtildiği görülmüştür. Elektrik işlerinin 105 kalemden oluştuğu, 105 kalemin 97 kalemi için 2009 yılı Bayındırlık birim fiyatlarının teklif edildiği, söz konusu kalemler için teklif edilen bedellerin 2010 yılı karsız birim fiyatların üstünde kaldığı, 8 kalem için ise özel poz numaralarının kullanıldığı, özel poz numarası kullanılan kalemler için analiz sunulmadığı, ayrıca özel pozların yapımında kullanılacak malzemeler için öngörülen fiyatların tevsiki amacıyla sunulan alış satış faturalarının serbest muhasebeci onaylı olduğu ve sunulan faturalardan 5 adedinin son geçici vergi beyanname dönemi veya son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki döneme ait olmadığı, güncel döneme ait olduğu (02.02.2010, 10.02,2010, 05.02.2010, 01.02.2010, 02.02.2010) görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan istekliler tarafından teklif edilen metrajlar ile idarece hesaplanan metrajlar bazı kalemler için kıyaslandığında;

İdarenin metrajı

BOSAŞ İnş.Taah.Tic. San. Ltd .Şti.

KOZA Telekominasyon İnş. Turz. Proje Muş.İml. İtl. A.Ş

21.011-Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı yapılması

20.190,736 m2

1.100,00 m2

14.900,00 m2

21.210-Çam keresteden ahşap oturtma çatı yapılması (rendesiz)

1.403,7 m2

1.455,00 m2

1.680,00 m2

18.071/1- Yatay delikli fabrika tuğlası (29198,5 cm.) ile 250 doz çimento harçlı yarım tuğla duvar yapılması

1.273,054 m2

1.765,00

268,00 m2

16.058/1A- Satın alınan ve beton pompasıyla basılan, basınç dayanım sınıfıC20/25 (BS20) olan hazır betonun dökülmesi (beton nakli dahil)

3.129,981 m3

2.487,50

2.546,00 m3

27.535- Kireç-çimento karışımı harçla tavan sıvası yapılması

7.827,125 m2

6.700,00

5.791,00 m2

27.528/3- İnce sıva, alçı sıvalı vb. yüzeyler üzerine 3 mm. kalınlığında saten alçı kaplama yapılması

9.061,243

7.975,00

5.775,00

İhale konusu işin önemli kalemlerinden olan 21.011-Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı yapılması işi ve 16.058/1A- Satın alınan ve beton pompasıyla basılan, basınç dayanım sınıfı C20/25 (BS20) olan hazır betonun dökülmesi (beton nakli dahil)için aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan her iki istekli tarafından sunulan metrajlar ile idarece hazırlanan metraj arasındaki farklılığın doğal kabul edilebilir büyüklükte olmadığı,

18.071/1- Yatay delikli fabrika tuğlası (29198,5 cm.) ile 250 doz çimento harçlı yarım tuğla duvar yapılması işi için KOZA Telekominasyon İnş. Turz. Proje Muş.İml. İtl. A.Ş., tarafından sunulan metraj ile idarece hazırlanan metraj arasındaki farklılığın doğal kabul edilebilir büyüklükte olmadığı,

Anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan açıklamaların yetersiz olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, BOSAŞ İnş.Taah.Tic. San. Ltd .Şti. ile KOZA Telekominasyon İnş. Turz. Proje Muş.İml. İtl. A.Ş. tarafından sunulan teklifler değerlendirme dışı bırakılarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**