KİK Kararı: 2010/UY.III-932

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/024
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 30.03.2010
Karar No : 2010/UY.III-932 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Bl - My İnşaat Sanayi Turizm Otomotiv Tekstil Doğalgaz İth. İhrc. ve Tic. A.Ş.Bahçelievler Mahallesi Ankara Cad. 274. Sokak No:2/1 Gölbaşı/ANKARA Vekili Av.Osman Köksal Bahçelievler Mahallesi Ankara Cad. 274/1 Sokak No:1/19 Gölbaşı/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı, Gazi Ek Binası Konya Yolu No:70 Kat: 13 Beştepe

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/149985 İhale Kayıt Numaralı "Eskişehir H Tipi Ceza İnfaz Kurumu Ek Bina Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.03.2010 tarih ve III.Y.06.18.0222/2010-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 24.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eskişehir H Tipi Ceza İnfaz Kurumu Ek Bina Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak BL - MY İnşaat Sanayi Turizm Otomotiv Tekstil Doğalgaz İth. İhrc. ve Tic. A.Ş. Vekili Av. Osman Köksal’ın 18.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.03.2010 tarih ve 4390 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalede tekliflerinin “verilen analiz formatının uygun olmadığı ve bazı imalat kalemlerinde eksik analiz verildiği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin şikayete cevabında Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3. maddesi hükmüne göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığı fiyatlarında bulunan kar ve genel giderler hariç rakamların teklif edilmesi durumunda imalatların artık özel imalat niteliğini aldığı, bu nedenle de analiz verilmesinin gerekli olduğu, teklif bileşenleri içindeki bir kısım imalatlara bu doğrultuda analiz verilmediği hususlarının belirtildiği, ancak idari şartnamenin 58 inci maddesinde “keşif çalışmalarının ihale dosyası içinde sunulmaması veya ilerleme yüzdelerinin fiyatlandırılarak verilmesi”nin değerlendirme dışı bırakılma nedeni olarak belirtildiği, analiz verilmemesinin değerlendirme dışı bırakılma nedeni olarak gösterilmediği, ayrıca düzenlemede Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve diğer kurumlar tarafından hazırlanan analizlerle oluşturulan poz numaralı imalatlar için analiz verilmesine gerek olmadığı, sadece proje ve mahal listesi ışığında özel imalatlar için analiz verilmesinin yeterli olduğu, özel fiyatlar için analiz formatı verilmemiş olduğu, bu analizler için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat analiz cetveli kullanılmasının yeterli olduğunun belirtildiği, firmalarının keşif çalışmalarını ve analizlerini şartnamenin anılan maddesinde yazıldığı şekle göre vermiş olduğundan değerlendirme dışı bırakılmasının öncelikle idarenin kendi düzenlediği şartnameye aykırı olduğu, buna ek olarak, Tebliğin 38.3 üncü maddesi uyarınca, idarece ihale dokümanında Ek-H.2'de yer alan Birim Fiyat Hesap Cetveli örnek formatının isteklilere verildiği, ancak Ek-Y.2'de yer alan örneğe uygun analiz formatı verilmediği, sonuç olarak idarece, idari şartnamede istenmediği açıkça belirtilen ve Kanunen de istenmemesi gereken belgenin eksik olduğu gerekçesiyle müvekkil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının idarenin kendi düzenlediği ihale dokümanına aykırı olduğu,

2. Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler arasında analizlere ilişkin belgelere yer verilmediği, 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen üçüncü fıkrada yer alan “... isteklilerden teklifleri ekinde ...” sözcüklerinin Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile iptal edildiği, kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde Danıştay kararına rağmen aynı yönde düzenleme yapıldığı, Anayasanın 138 inci ve 2577 sayılı Yasanın 28 inci maddesi uyarınca yargı kararlarının geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağının açık olduğu, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen Eskişehir H Tipi Ceza İnfaz Kurumu Ek Bina Yapım İşi olduğu, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan ihalede işin süresinin, yer tesliminden itibaren 600 takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

__

(ğ) Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin İdarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” düzenlemesine,

__

__ “VI-Diğer Hususlar” bölümünün “Teklif Mektubu Eki Hesap Cetvelleri” başlıklı 58 inci maddesinde;

“İstekliler, bu şartnamenin 7.ğ maddesi uyarınca verecekleri çalışmalarını ihale dosyası içinde ihale komisyonuna sunacaklardır. (İsteklilerce metraj çalışmaları da ihale dosyası içinde sunulabilir. Ancak bu durum isteğe bağlı olup metraj verilmemesi elenme sebebi değildir.) İhale dokümanı içinde isteklilere verilen ilerleme yüzdeleri (Pursantaj Cetveli) bu kapsamda değerlendirilmeyeceğinden, isteklilerin ilerleme yüzdelerini fiyatlandırmaları kabul edilmeyecektir. Keşif çalışmalarının (İnşaat, Mekanik, Elektrik, Elektronik, Alt Yapı, Çevre Düzenleme v.b) ihale dosyası içinde sunulmaması veya ilerleme yüzdelerinin fiyatlandırılarak verilmesi değerlendirme dışı kalma sebebi olup, keşif çalışmalarını vermeyen istekliler değerlendirme dışı bırakılacaktır. İstenen kesif çalışmalarından kasıt idarece hazırlanan ve ihale dokümanı için de standart formlar kısmında bulunan “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu Hesap Cetveli” olup hazırlanacak çalışmalar bu form kullanılarak ve istekli ve/veya ortak girişimlerde her bir ortak tarafından imzalanıp kaşelenerek verilecektir. Söz konusu maddede istenilen analizlerden kasıt ise, özel fiyatlarda tarif edilen imalatlar için olup Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve diğer kurumlar tarafından hazırlanan analizlerle oluşturulan poz numaralı imalatlar için analiz verilmesine gerek yoktur. Sadece proje ve mahal listesi ışığında özel imalatlar için analiz verilmesi yeterlidir. Özel fiyatlar için bir analiz formatı verilmemiş olup bu analizler için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat analiz cetveli kullanılması yeterlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre ihalede idarece, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri/gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin tekliflerle birlikte istendiği, anılan belgelerin idari şartnamenin 7 nci maddesi kapsamında yeterlik belgeleri arasında sayıldığı görülmüştür.

İdarece anılan hususa ilişkin olarak idari şartnamenin 58 inci maddesinde yapılan düzenlemeden; keşif çalışmaları olarak ilerleme yüzdelerinin fiyatlandırılmasının kabul edilmeyeceği, keşif çalışmalarının ihale dosyası içinde sunulmaması veya ilerleme yüzdelerinin fiyatlandırılarak verilmesinin değerlendirme dışı bırakılma sebebi olacağı anlaşılmaktadır. Anılan maddede, keşif çalışmalarından kastedilenin “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu Hesap Cetveli”, analizlerden kastın ise “özel fiyatlarda tarif edilen imalat analizleri” olduğu; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve diğer kurumlar tarafından hazırlanan analizlerle oluşturulan poz numaralı imalatlar için analiz verilmesine gerek olmadığı, yalnızca proje ve mahal listesi ışığında özel imalatlar için analiz verilmesinin yeterli olduğu, özel fiyatlar için bir analiz formatı verilmediği, bu analizler için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyat analiz cetveli kullanılmasının uygun olacağının tereddüde mahal vermeyecek bir biçimde açıklandığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

__

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

__

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

__

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

__

Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir.

…

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

__

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

__

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden;

1- Cezaevi ek binası ve lojmana ait inşaat işleri, altyapı, sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma tesisatı, otomatik kontrol tesisatı, brulör tesisatı, çamaşırhane tesisatı, mutfak tesisatı ve yangın tesisatı, elektrik ve elektronik tesisatlarına ilişkin Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu Hesap Cetvellerinin sunulduğu,

2- İnşaat işlerine ilişkin 16 özel imalat kalemine ait 16 adet analiz sunulduğu,

3- Makine tesisatı ve elektrik tesisatı özel fiyatlarına ait 2 adet analiz tablosu ile bu fiyatları tevsik etmek amacıyla piyasadan temin edilen proforma faturaların sunulduğu, ayrıca elektronik teklif fiyatlarını gösterir Akya Ltd. Şti. tarafından imzalanmış ve kaşelenmiş tablonun sunulduğu,

Anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibinin, “verilen analiz formatının uygun olmadığı ve eksik analiz verildiği” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. İdarenin şikayete cevap yazısında ise, Bayındırlık Bakanlığı poz numaralı imalatlar için analiz çalışmalarının dosya içinde yer almadığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiçlerinden farklı fiyat verilmesi durumunda imalatın artık özel imalat niteliğini aldığı ve analiz verilmesi gerektiği, bazı kalemlerde bu rayiçlerden farklı tutarların teklif edildiği belirtilmiş, şikayete cevap yazısı ekinde idarece analiz yapılmasını gerektirdiği saptanan 50 kalem imalata ait Bayındırlık rayiçleri/firma teklifi karşılaştırmasına ilişkin bir listenin yine idarece oluşturularak verildiği görülmüştür.

Şikayete cevap yazısında yapılmış olan değerlendirme, Bayındırlık rayiçlerinin dışındaki birim fiyat tekliflerinde analiz sunulması gerektiği yönünde olmakla birlikte, ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli dahil isteklilerin önemli bir kısmının Bayındırlık pozları için analiz sunmamasına ve karsız rayiçlerin altında teklifler vermelerine rağmen bu tekliflerin geçerli kabul edildiği anlaşılmaktadır. Aynı şekilde elektrik, elektronik veya mekanik tesisatları için analiz verilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin bir kısmının da inşaat imalatlarında özel pozlar dışında analiz vermediği, Bayındırlık poz numaralı inşaat imalatlarında rayiçlerin altında birim fiyat teklifleri bulunduğu, ancak bu durumun idarece değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak görülmediği tespit edilmiştir. Bu itibarla idarenin ihale sürecindeki uygulamasının rayiçler dikkate alınmadan Bayındırlık poz numaralı imalat kalemleri için analiz sunulmasına gerek olmadığı yönünde olduğu, ihale komisyonu kararında başvuru sahibine ait teklifin verilen analiz formatının uygun olmadığı ve eksik analiz verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak şikayet başvurusunda ileri sürülen iddialar üzerine idarece yapılan değerlendirmede, “Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiçlerinden farklı fiyat verilmesi durumunda imalatın artık özel imalat niteliğini aldığı ve analiz verilmesi gerektiği” hususunun bildirildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.6 ncı maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları idarece kontrol edilecek, analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılacak, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacaktır. İdarece tekliflerin verilmesi aşamasında, istekliler tarafından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı veya başka resmi kurum poz numaraları kullanılarak teklif verilen imalat kalemleri için, teklif edilen birim fiyat/rayiçlerin tutarlarına yani içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaması, söz konusu incelemenin teklifin aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulması halinde aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi aşamasında yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinde resmi kurum poz numaralarını kullandığı imalat kalemleri için, tekliflerin verilmesi aşamasında içeriğe ilişkin inceleme yapılarak bu imalatlarda analiz sunulmasının gerektiği yönündeki idarenin şikayete cevap yazısında yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı,

Diğer taraftan, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında makine tesisatı ve elektrik tesisatı özel fiyatlarına ilişkin olarak sunulan iki adet “Analiz Tablosu” başlıklı tablo ile elektronik sistemlere ilişkin olarak sunulan elektronik teklif fiyatlarını gösterir tablonun, yalnızca piyasa tekliflerini gösterdiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 üncü maddesi uyarınca inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunulması gerektiği, sunulan bu tabloların Tebliğde aranan şartları taşımaması nedeniyle analiz niteliğinde olmadığı ve analiz olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibine ait teklifin eksik analiz sunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

04.03.2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) bendinde;

“(Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

__

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

__

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde de bu hükmün uygulanmasına ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan ve hukuki niteliği itibariyle düzenleyici işlem niteliğindeki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmü ile bu hükmün uygulanmasına ilişkin açıklamaları ihtiva eden Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesi halen mer’idir. Dolayısıyla Kanuna, Anayasaya ve yargı kararına aykırı olduğu iddia edilen, kamu ihale mevzuatının bir parçası mahiyetindeki yürürlükteki mevcut düzenleme hakkında, hukuka aykırı olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmadığı sürece uygulanması hukuki bir zorunluluk teşkil etmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda; idarece mer’i mevzuat hükmüne göre ihale dokümanında teklif aşamasında analiz istenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “…teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**