KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UY.III-838
BAŞVURU SAHİBİ:
Güçlü İnşaat Makina San. ve Tic. A.Ş. - İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan Konsorsiyumu, Büyükdere Cd. No:100-102 Maya Akar Center C Blok K:2/14-15 Esentepe Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İ.S.K.İ. Genel Müdürlüğü, Kağıthane Tesisleri Nurtepe Mevkii Alibey Cad. No:1 Kağıthane/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/126847 İhale Kayıt Numaralı "İ.S.K.İ. Silivri Şb. Md. Mes. Sah. İçer. Bozuk, Çökük, Hasarlı Hiz. Dış. Kal. Mev. Atk. İçsu. Hat. Kıs.Yen. Reh. İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.03.2010 tarih ve III.Y.05.55.0226/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İ.S.K.İ. Genel Müdürlüğü tarafından 14.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İSKİ Silivri Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Güçlü İnşaat Makina San. ve Tic. A.Ş. - İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan Konsorsiyumu’nun 05.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.02.2010 tarih ve 3360 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye konsorsiyum olarak teklif verdikleri, konsorsiyum ortaklarından Güçlü İnşaat Makina San. ve Tic. A.Ş.’nin B) A-V grubu işlerin bir kısmına, İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan’ın A) kazısız inşaat tekniği işlerinin tamamına ve B) A-V grubu işlerin bir kısmına teklif verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, ihale konusu işin iki kısımdan ibaret olmadığı, işin A1, A2, B1, B2, B3 ve B4 olmak üzere altı kısımdan oluştuğu, tekliflerinin ihale dokümanına ve kamu ihale mevzuatına uygun hazırlandığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin “İSKİ Silivri Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” olduğu, ihale ilanının 2.a, idari şartnamenin 2.c maddesine göre ihale konusu işin miktarı ve türünün; “Konvansiyonel Yöntemle 11.836 mt. Atıksu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, 4.766 mt. İçme suyu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, Kazısız Yöntemle (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metotları İle) 720 mt. Atıksu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, 600 mt. İçme Suyu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım İşleri Gerçekleştirilecektir.” şeklinde belirlendiği,

İdari şartnamenin 17.1 maddesinde; “ Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari şartnamenin 2.d maddesinde işin uzmanlık gerektiren kısımlarının;

“A-1. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işleri.

_ A-2. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işleri.”_ şeklinde belirlendiği,

İdari şartnamenin 7.6 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

__

a) Kazısız inşaat tekniği içeren A-V grubu yapım işleridir.

__

b) Konsorsiyumların katılması halinde;

__

A.1) İçme suyu, atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında kazısız inşaat tekniği ile komple veya kısmi yenileme ve onarımı yapılan işler.

__

B.2) Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-V grubu alt yapı işleridir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İdarece hazırlanan metraj cetveline göre ihale konusu işin;

“A) Kazısız inşa tekniği yöntemiyle, komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri:

__

A-1. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle atıksu şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

__

A-2. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

__

B) Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle, komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri:

__

B-1. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

__

B-2. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarında muayene bacası ve parsel bacası komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

__

B-3. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

__

B-4. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şube yollarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri” nden oluştuğu,

İsteklilere CD ortamında teslim edilen ihale dokümanı içerisindeki standart formlar arasında yer alan konsorsiyum beyannamesi örneğinde işin uzmanlık gerektiren kısımlarında hangi iş kalemlerinin yer aldığının gösterilmediği, yani söz konusu formun boş olduğu,

Görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29 uncu maddesinin yedinci fıkrasında; “İşin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda; konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağının, katılabilecekler ise işin uzmanlık gerektiren kısımlarının ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi zorunludur. Konsorsiyumlar tarafından yeterlik belgelerinin nasıl sunulacağı idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ayrıca belirtilir. Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma teklif verilebilir.” hükmü, anılan Yönetmeliğin 33 üncü maddesinde; “İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir.” hükmü, “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.” hükmü, “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında;“Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, konsorsiyumlar tarafından teklif verilmesi imkanı tanındığı, bu çerçevede idari şartnamenin 2.d maddesine göre işin uzmanlık gerektiren kısmının kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su ve içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işleri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihaleye konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde:

İhale konusu işte uzmanlık gerektirdiği idarece belirlenen;

“A-1. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri ile,

A-2. Kazısız inşa tekniği yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri”ne konsorsiyum ortaklarından biri tarafından teklif sunulması gerekecektir.

İhale konusu iş içerisinde yer alan diğer işlerin, yani;

“B) Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle, komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri:

B-1. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri,

B-2. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarında muayene bacası ve parsel bacası komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri,

B-3. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri,

B-4. Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şube yollarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri”nin ise diğer ortak tarafından teklif edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işte uzmanlık gerektiren kısımlar ile ilgili olarak idari şartnamenin 2.d maddesi ile 7.6.b maddesinde yapılan düzenlemelerin, anlaşılabilirliğin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi için paralel olmasının daha uygun olacağı değerlendirilse de tekliflerin değerlendirilmesine yönelik yapılan başvurunun incelemesi, mevcut ihale dokümanı üzerinden yapılmıştır. Bu durumda, ihale dokümanına bütün olarak bakıldığında, idari şartnamenin 7.6.b maddesine göre uzmanlık gerektiren iş olarak belirlenen kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su ve içme suyu şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işlerine teklif veren konsorsiyum ortağının idari şartnamenin 7.6.b.A1 maddesinde benzer iş olarak belirlenen içme suyu, atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında kazısız inşaat tekniği (patlatma yöntemi) ile komple veya kısmi yenileme ve onarımı işlerine ilişkin iş deneyim belgesi sunması, ihale konusu işin diğer bölümü olan konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle komple veya kısmi yenileme ve onarımı işlerine teklif veren diğer konsorsiyum ortağının Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-V grubu**(içme-kullanma suyu ve kanalizasyon işleri)** alt yapı işlerinden birine, yani kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri, yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları veya su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları işlerine ait bir iş deneyim belgesi sunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Anılan Tebliğde A-V grubu işler bakımından kazılı veya kazısız yapı tekniği ayrımı bulunmamaktadır. Dolayısıyla A-V grubu işler, söz konusu işte uzmanlık gerektiren kısım olarak belirlenen kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su ve içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işlerini de kapsamaktadır. Diğer bir anlatımla, konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle komple veya kısmi yenileme ve onarım işlerine teklif veren diğer konsorsiyum ortağının, kazılı veya kazısız yapı tekniği ayrımı olmadan herhangi bir A-V gurubu işe ait iş deneyim belgesi sunmasına engel bulunmamaktadır. Burada istekliler tarafından dikkat edilecek husus ise, işin uzmanlık gerektiren kısmı olarak belirlenen kazısız inşa tekniği yöntemiyle yapılacak atık su ve içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işlerinin konsorsiyum ortaklarından sadece biri tarafından teklif edilmesi ve bu ortağın diğer iş kalemlerine teklif vermemesi olacaktır. Zira, konsorsiyum ortaklarının sorumluluğu taahhüt ettikleri kısım ile sınırlı olduğundan, sorumluluğun tespiti açısından da idarece uzmanlık gerektirdiği belirlenen kısımlara riayet edilmesi gerekir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından B1-B2-B3 konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri için 6.658.888,10 TL, İldan İnş. Taah. Müh. Nedrettin İldan tarafından A1-A2 kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri için 231.342,55 TL ve B2 konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri için 1.089.249,77 TL olmak üzere toplam 7.979.480,42 TL fiyat teklifi verildiği, 22.01.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş.’nin işin uzmanlık gerektiren kısımlarından biri olan A-V grubu yapım işlerinin bir kısmına, İldan İnş. Taah. Müh. Nedrettin İldan’ın Kazısız inşaat tekniği ile yapılan işlerin tamamı ve A-V grubu yapım işlerinin bir kısmına teklif verdiği, dolayısıyla konsorsiyum olarak ihaleye teklif veren başvuru sahibi isteklinin teklifini, iki ana bölüme ayrılan işin uzmanlık gerektiren kısımlarını dikkate almaksızın verdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hükümleri ile idarece hazırlanan ihale dokümanı birlikte incelendiğinde, konsorsiyum ortakları tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarına göre teklif verilmesi ve uzmanlık gerektiren kısımların bölünerek teklifin oluşturulmaması gerekmekte iken, ihaleye konsorsiyum olarak teklif veren başvuru sahibi tarafından uzmanlık gerektiren kısımlar dikkate alınmaksızın teklif verilmiş olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kurul çoğunluğu “…konsorsiyum ortakları tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarına göre teklif verilmesi ve uzmanlık gerektiren kısımların bölünerek teklifin oluşturulmaması gerekmekte iken, ihaleye olarak teklif veren başvuru sahibi tarafından uzmanlık gerektiren kısımlar dikkate alınmaksızın teklif verilmiş olması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” _ itirazen şikayet başvurusunun reddine karar vermiştir._

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 8 inci bendinde;

** “** _Konsorsiyumların katılabileceği ihalelerde, uzmanlık gerektiren kısımlar esas alınarak, konsorsiyum ortağı tarafından birden fazla kısma ya da tek bir aday veya istekli tarafından işin tamamına başvuruda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla her bir kısım için iş deneyimini gösteren ayrı bir belge sunulabilir.” _

“Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54 üncü maddesinin 4 üncü bendinde;__

_ “Konsorsiyumlarda, konsorsiyum ortakları teklif mektubunu işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeli ayrı ayrı yazmak suretiyle imzalarlar. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturur.”_ hükümleri yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 23 .4 üncü maddesi; “ Konsorsiyum olarak teklif veren isteklinin teklif mektubunda, konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedeller ayrı ayrı yazılacaktır. Konsorsiyum ortakları birden fazla kısma da teklif verebilir. Konsorsiyum ortaklarının işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif ettikleri bedellerin toplamı, konsorsiyumun toplam teklif bedelini oluşturacaktır.” şeklinde düzenlemiştir.

Anılan hüküm ve düzenlemelerden konsorsiyumu oluşturan firmalardan birinin birden fazla kısma teklif verebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.__

Konsorsiyum oluşturulmasının temel amacı işin uzmanlık gerektiren kısımlarının işin ehli olan uzmanı olan firma tarafından yapılması ve bu kısma ait teklif bedelinin tamamının uzman firma tarafından karşılanmasıdır.

Başvuru konusu ihalede, konsorsiyumu oluşturan firmalardan İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İLDAN firmasının işin uzmanlık gerektiren A-1 (Kazısız inşa tekniği yöntemiyle atık su şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işleri) ve A-2 (Kazısız inşa tekniği yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarım işleri) kısımlarına verdiği 231.342,55 TL teklif ile işin uzmanlık gerektiren tüm kısmını karşıladığı, bunun yanında idari şartnamede yapılan **_ “Konsorsiyum ortakları birden fazla kısma da teklif verebilir.” _düzenlemesi gereği, işin uzmanlık gerektirmeyen B-2 **(Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarında muayene bacası ve parsel bacası komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri) kısmına da teklif verdiği anlaşılmaktadır.

Konsorsiyumun diğer üyesi Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş. ise işinuzmanlık gerektirmeyen****B-1. (Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri), B-3. (Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şebeke hatlarında komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri) ve B-4. (Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle içme suyu şube yollarının komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri) kısmına teklif vermiş olduğu görülmüştür. Konsorsiyum ortaklarının birden fazla kısımlara teklif verebileceği düzenlemesi nedeniyle, işin uzmanlık gerektiren tüm ksımlarına teklif veren İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İLDAN tarafından uzmanlık gerektirmeyen B-2. (Konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle atık su şebeke hatlarında muayene bacası ve parsel bacası komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri) kısmına teklif verildiği ve teklif bedelinin yeterli olduğu anlaşıldığından işin uzmanlık gerektirmeyen bu kısmı için Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş.’nin ayrıca teklif vermesine gerek bulunmamaktadır.

Yukarıya alınan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı gibi, konsorsiyum ortakları işin birden fazla kısmına teklif verebilirler ancak işin aynı kısmına birden fazla konsorsiyum ortağı teklif veremez.. Söz konusu işte de konsorsiyum ortakları işin aynı kısmına değil farklı kısımlarına teklif vermişlerdir.

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile, Kurul Çoğunluğunun “ başvurunun reddine**”****** kararına katılmıyorum. ****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**