KİK Kararı: 2010/UY.III-837

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UY.III-837
BAŞVURU SAHİBİ:
Yürek İnş. San. Taah. ve Tic. San. Ltd. Şti, Soğukkuyu Mah. Anadolu Cd. No:321/1 Karşıyaka/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzsu Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:16 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/146855 İhale Kayıt Numaralı "İzmir İli Menderes İlçesi Çileme-Sancaklı Köyleri Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.03.2010 tarih ve III.Y.05.07.0221/2010-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzsu Genel Müdürlüğü tarafından 17.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İli Menderes İlçesi Çileme-sancaklı Köyleri Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Yürek inş. San. Taah. ve Tic. San. Ltd. Şti’nin 29.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.02.2010 tarih ve 2994 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamasındaki proforma faturalarda, alış satış faturalarında eksiklik olmadığı halde açıklamalarının idarece yetersiz bulunarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca ihale tarihinin, dördüncü geçici vergi döneminde olması nedeniyle, proforma faturalar eklenen alış satış faturalarının üçüncü, ikinci veya birinci geçici vergi beyanname dönemlerine ait olması gerektiği ve idarece yapılan değerlendirmede de birinci, ikinci veya üçüncü döneme ait proforma faturaların geçerli kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin adı idari şartnamenin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin adı; “İzmir İli Menderes İlçesi Çileme-Sancaklı Köyleri Kanalizasyon İnşaatı ” olarak belirtilmiştir.

İdarenin 09.12.2009 tarihli yazısı ile başvuru sahibinden 16.12.2009 tarihine kadar aşırı düşük teklif açıklamasında bulunması istenilmiş, başvuru sahibinin 16.12.2009 tarihinde sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması ise idarece yetersiz görülerek teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yetersiz bulunma gerekçesi ihale komisyon kararında; “ Proforma faturaya dayanak olarak sunulan, alış-satış faturalarının son geçici vergi beyanname dönemine ve son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olmaması, alış satış faturalarında eksikler olması, proforma faturaların eksik sunulması, alınan proforma faturada fiyat opsiyonunun ihale konusu işin gerçekleştirileceği zamanla uyumsuz olması ” olarak belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

_ İhale komisyonu;_

_ a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,_

_ Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir._

__

_ İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir_.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6. maddesinde “ İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur. ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi sonucunda;

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak olan mıcır için Arslan Mim. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.09.2009 tarihli alış ve 03.09.2009 tarihli satış faturalarının, bypass için 21.09.2009 tarihli alış ve 16.09.2009 tarihli satış faturalarının, kum için ise 30.09.2009 tarihi alış ve 24.09.2009 tarihli satış faturalarının sunulduğu ancak söz konusu malzemeler için proforma fatura sunulmadığı,

6 nolu iş kalemi “ahşap kalıp yapılması” işi kapsamında kullanılacak çam kerestenin fiyatının tevsiki amacıyla Recepoğlu Kereste İşl.- Yunus Uzun’dan alınarak sunulan 13.11.2009 tarihli proforma faturada mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği,

7 nolu iş kalemi “BS 25 beton imalatı”, 8 nolu iş kalemi “BS 20 beton imalatı” ve 9 nolu iş kalemi “BS 16 beton imalatı” işi kapsamında kullanılacak BS 25, 20 ve 16 betonun, fiyatının tevsiki amacıyla Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’dan alınarak sunulan 13.11.2009 tarihli proforma faturada mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği,

10 nolu iş kalemi “çelik hasır imalatı” işi kapsamında kullanılacak çelik hasır fiyatının tevsiki amacıyla Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’dan alınarak sunulan 13.11.2009 tarihli proforma faturada mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği, proforma faturaya eklenen 12.03.2009 tarihli satış faturasının tarihinin son geçici vergi beyannamesi veya bir önceki geçici vergi beyannamesi dönemine ait olmadığı,

17 nolu iş kalemi “parsel bağlantısı yapılması” işi kapsamında kullanılacak olan 150 mm. pvc boru için Dikkaya Paz. ve Dağ. Ltd. Şti.’nden alınarak sunulan 16.11.2009 tarihli proforma faturada mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği hususları tespit edildiğinden başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan ihale tarihi olan 17.11.2009 tarihi, dördüncü geçici vergi döneminde bulunmakta olup, söz konusu ihalede son geçici vergi beyanname dönemi üçüncü geçici vergi dönemini (Temmuz, Ağustos, Eylül), son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemi ise ikinci geçici vergi dönemini (Nisan, Mayıs, Haziran) kapsamakta, isteklilerce aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan proforma faturalara eklenen alış satış faturalarının da anılan aylara ait olması gerekmektedir.

Bu çerçevede Çelik hasır için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 12.03.2009 tarihli alış faturasının,

Çam kereste için sunulan Recepoğlu Kereste İşl.-Yunus Uzun’un 02.11.2009 tarihli alış ve 18.11.2009 tarihli satış faturalarının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında geçersiz kabul edilmesi,

Mıcır için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 14.09.2009 tarihli alış ve 03.09.2009 tarihli satış faturalarının,

Çam kereste için sunulan Recepoğlu Kereste İşl.-Yunus Uzun’un 01.09.2009 tarihli satış faturasının,

BS 25 betonu için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 21.09.2009 tarihli alış ve 30.09.2009 tarihli satış faturalarının,

BS 20 betonu için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 21.09.2009 tarihli alış ve 30.09.2009 tarihli satış faturalarının,

BS 16 betonu için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 21.09.2009 tarihli alış ve 25.09.2009 tarihli satış faturalarının,

Bypass için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 21.09.2009 tarihli alış ve 16.09.2009 tarihli satış faturalarının,

150 B tipi PVC boru için sunulan Dikkaya Paz. Ve Dağ. Ltd. Şti. ’nin 04.08.2009 tarihli alış ve 14.08.2009 tarihli satış faturalarının,

Kum için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 30.09.2009 tarihli alış ve 24.09.2009 tarihli satış faturalarının,

Çelik hasır için sunulan Arslan Mim. Müh. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 14.09.2009 tarihli satış faturalarının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan itirazen şikayet dilekçesinde; “ 13.11.2009 tarihli Recepoğlu Kereste İşl. Yunus Uzun’a ait proforma faturaya ilgili malın,

_ Alış faturası 02.11.2009 tarih 213109 fatura sıra nolu_

_ Satış faturası 01.09.2009 270765 fatura sıra nolu ve 18.11.2009 207408 fatura sıra nolu satış faturası sunulmuştur. _

_ Sunulan ilgili malın alış faturası Recepoğlu Kereste İşl. Yunus Uzun tarafından firmamıza sehven verilmiştir. İlgili mala ait son geçici vergi beyanname dönemine ait alış faturası tarafınıza ekte sunulmuştur. (01.05.2009 tarih ve 8465 fatura no)_” ifadelerine yer verilmiş ve itirazen şikayet dilekçesine 01.05.2009 tarih ve 8465 nolu fatura eklenmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesi ile aşırı düşük teklif açıklamasına belge eklenmesi mümkün olmadığından başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının yeterliği idareye açıklama kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilmiştir.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yetersiz bulunarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; 6 nolu iş kalemi “ahşap kalıp yapılması” işi kapsamında kullanılacak çam kerestenin fiyatının tevsiki amacıyla Aydın Kerestecilik- Hüseyin Aydın’dan alınan proforma faturanın sunulduğu, söz konusu proforma faturada mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyetin belirtilmediği, bu itibarla sunulan proforma faturanın Kamu İhale Genel Tebliğinin 46.1.6. maddesinin (a) bendine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

14 nolu iş kalemi “Standart baca yükseltmesi” kapsamında kullanılacak olan “Standart baca için 620 mm. prefabrik boyun bileziği h:25 cm.” malzemesi için, iş kalemine ait analizde 14,50 TL bedel öngörülmüş, bu malzemeye ilişkin belgelendirme yapılmamıştır. 1000 mm. baca bileziği h:35 cm., 1000 mm. baca bileziği h:60 cm. için Sargın Briket Künk İmalat Tic. Ltd. Şti.’nden alınan proforma fatura ve ekinde birim maliyet cetveli sunulmuş, söz konusu proforma faturada 1000 mm. baca bileziği h:35 cm. için 34,00 TL, 1000 mm. baca bileziği h:60 cm. için 58,40 TL öngörülmüş ancak “Standart baca için 620 mm. prefabrik boyun bileziği h:25 cm.” için anılan proforma faturada veya başkaca bir proforma faturada fiyatlandırma yapılmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifler değerlendirme dışı bırakılarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] toplam 4.412.548,06 TL olarak belirlendiği, ihalenin 1.798.881,10 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 2.599.698,51 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] , en yüksek teklif tutarından % 70 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **

**
**

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**