KİK Kararı: 2010/UY.III-797

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/022
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 16.03.2010
Karar No : 2010/UY.III-797 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Irmak İnş. Teks. Tur. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Kazlı İnş. Tic. Nak. Gıda San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İsmet Paşa Mah. K:2 Şeyh Adil Cd. Okan İşhanı No:15 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, Budak Mah.M.Fevzi Çakmak Bulv.No:98 Şehitkamil / GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/110021 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.03.2010 tarih ve III.Y.03.36.0139/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 14.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak ırmak İnş. Teks. Tur. Nak. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Kazlı inş. Tic. Nak. Gıda San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 11.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.01.2010 tarih ve 1786 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti. firmasının teklif ekinde sunduğu belgelerde bodrum ve su basmanı üstü imalat kalemlerinden idarece tanımlanan özel imalatlara ilişkin;

- Özel poz – laminant parke yer döşemesi yapılması, Özel poz – daire girişlerine çelik kapı yapılması, Özel poz- 3 cm kalınlığında mermer plakalarla mutfak tezgahı yapılması, Özel poz – evye yapılması analizlerinin sunulmadığı,

- Çevre tanzimi inşaat kalemlerinden idarece tanımlanan özel imalatlara ilişkin, özel poz- bitkisel toprak temini, özel poz-çim ekimi, özel poz- sürme kapı yapılması, özel poz- bekçi kulübesi yapılması,

- 21.066 poz nolu 0-12,5 mt yükseklik için iş iskelesi kalemi için fiyat analizi sunulmasına karşılık, bu pozun teklife dahil edilmediği,

- MK pozu esas alınarak düzenlenmesi gereken fiyat analizlerinin sunulmadığı, teklife dahil edilen imalat kalemlerinden bazılarının idarece belirlenen iş tanımlarına ve miktarlarına uygun olmadığı,

2. İdari şartnamenin 25.1 inci maddesi uyarınca yapılan inşaatlara ilişkin yapı ruhsatı, yapı izin kullanım belgesi ile her türlü ulaşım ve nakliye giderlerinin teklif fiyata dahil edilmediği,

3. İhale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu “İş Yönetme” belgesinin mevzuata uygun olmadığı,

4. İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesi uyarınca sunulması zorunlu belgelerden ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerden bilançonun yeterlik kriterlerine uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihale ilgili olarak ihale üzerinde bırakılan firma ve teklifleri aşırı düşük bulunarak teklif açıklaması istenen isteklilerin açıklamaları yeterli olmamasına rağmen yeterli kabul edildiği, Kanunun 38 inci maddesine uygun bir değerlendirmenin yapılmadığı, aşırı düşük teklif sorgulaması ve değerlendirme işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki şikayet başvuruları incelenerek, Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2009 tarih ve 2009/U.H.III-2892 - 2893 sayılı kararları ile ihale komisyon kararının mevzuata uygun olarak yeniden değerlendirilmesi gerektiğine karar verildiği ve idarece söz konusu karar doğrultusunda düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı işinin anahtar teslim görürü bedel ile ihale edildiği, ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; “teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” istenildiği, 5 inci maddesinde ihale dokümanı kapsamında imalat kalemlerine ait fiyat analiz formatına yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. " hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İstenecek belgeler" başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) bendinde; "Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1)Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

__

_2)Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenir." _hükmü,

**** Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;“38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

__

…

Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek)

Sıra No

Poz No

İş kaleminin adı

Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları

Teklif

Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş

Kar ve genel gider dahil birim fiyat

Kar ve genel gider hariç birim fiyat

Teklif edilen kar ve genel gider

Teklif edilen birim fiyat

(TL)

(TL)

(TL)

(TL)

…

…

…

…

__

__

__

__

…

16.002

Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

101,34

__

__

101,34

…

16.003

Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı

107,50

86,00

15,48

101,48

…

…

…

…

__

__

__

__

…

…

…

…

__

__

__

__

__

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

__

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

__

38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir.

__

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklamaları yer almaktadır.__

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinde; 36 ncı madde kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hatanın bulunup bulunmadığının inceleneceği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihale, anahtar teslim götürü bedel ile ihale edildiğinden, teklif dosyası kapsamında sunulan analizler ve hesap cetvellerine ilişkin olarak 37 inci madde kapsamında yapılacak incelemenin sadece isteklilerin hesap cetvelleri ile ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edilmesi ile sınırlı olması gerekmektedir. Hesap cetvelleri ile analizlerin ayrıntılı incelenmesi ise 38 inci madde kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında mümkün olacaktır.

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesi kapsamında başvuru sahibinin ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettiği birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadığının tespitine yönelik olarak yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale üzerinde kalan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından, teklif ekinde sunulan hesap cetvelleri ile analizleri incelendiğinde; temel, bodrum ve su basman üstü imalatı, çevre tanzimi, mekanik tesisat ve elektrik tesisatı iş kalemlerinden oluştuğu, söz konusu sunulan analizler ile teklif cetveli karşılaştırıldığında; teklif cetvelindeki “Bodrum ve subasman üstü imalatına” ilişkin, teklif cetvelinin 67 sırasında yer alan özel poz 1- laminant parke yer döşemesi yapılması, 68 sırasında yer alan özel poz 2- Daire girişlerine çelik kapı yapılması, 69 sırasında yer alan özel poz 3- 3 cm kalınlığında mermer plakalarla mutfak tezgahı yapılması, 70 sırasında yer alan özel poz 4- Mermer evye yapılması iş kalemleri ile,

Çevre tanzimi inşaat imalatına ilişkin; 28 sırasında yer alan özel poz 1 – Bitkisel toprak temini, 29 sırasında yer alan özel poz 2- Çim ekimi, 30 sırasında yer alan özel poz 3- Otomatik sürme kapı yapılması ve 31 sırasında yer alan özel poz 4- Bekçi kulübesi yapılması iş kalemlerine ait analizlerin teklif ekinde sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38.6. ncı maddesi gereği**** ihale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti. firmasının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, başvuruya konu ihale, anahtar teslim götürü bedel ile ihale edildiğinden, teklif dosyası kapsamında sunulan analizler ve hesap cetvellerine ilişkin olarak 37 inci madde kapsamında yapılacak incelemenin sadece isteklilerin hesap cetvelleri ile ihale konusu işe ait iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edilmesi ile sınırlı olması gerektiğinden, hesap cetvelleri ile analizlerin ayrıntılı incelenmesi ise 38 inci madde kapsamında yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasında mümkün olduğundan, şikayete konu edilen “Teklife dahil edilen imalat kalemlerinden bazılarının idarece belirlenen iş tanımlarına ve miktarlarına uygun olmadığı” iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılamamıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fazladan sunulan ancak teklif fiyata dahil edilmeyen (21.066 poz nolu 0-12,5 mt yükseklik için iş iskelesi) analizin bulunmasının, tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini engelleyici bir husus olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.

__

__25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

__

__25.3. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeden anlaşılacağı üzere ruhsat, yapı izin kullanım belgesi ile her türlü ulaşım ve nakliye v.b. giderlerin sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkacak giderler olduğu, bu giderlerin ise genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle isteklilerin ayrıca bir gider kalemi öngörmesine gerek olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi isteklinin, ihale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu “İş Yönetme” belgesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin olarak, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Başkanlığına gönderilen 15.02.2010 tarih ve 215 sayılı yazı ile;

“1- İdareniz tarafından Tuncer Tunçtürk’ adına düzenlen İş Yönetme belgesinin; Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimi” başlıklı 5 inci bölümünde yer alan koşulları sağlayıp sağlamadığı,

__

2- Belge tutarı hesaplanırken KDV tutarı hariç tutulup tutulmadığı ve hangi tarihte düzenlendiği,

__

3 – Belge sahibi Tuncer Tunçtürk’ün 31.05.1994 – 05.05.2004 tarihleri arasında idareniz bünyesinde hangi unvanlarında görev yaptığı hususlarında” bilgi istenilmiş,

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen 25.02.2010 tarih ve 665 sayılı yazıda; “ Tuncer Tunçtürk’ adına düzenlen İş Yönetme belgesinin; Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimi” başlıklı 5 inci bölümünde yer alan koşulları sağlayıp sağladığı, belge tutarı hesaplanırken KDV tutarı hariç tutulup tutulduğu ve 11.07.2005 tarihinde düzenlendiği, belge sahibi Tuncer Tunçtürk’ün (31.05.1994 – 23.08.1994) tarihleri arasında vekaleten, (23.08.1994 – 05.05.2004) tarihleri arasında asaleten görev yaptığı” belirtilmiş ve buna ilişkin belgeler yazı ekinde gönderilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu “İş Yönetme” belgesinin düzenlenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Bilanço veya Eşdeğer Belgeler” başlıklı 7.4.2 nci maddesinde; “a) Cari oranın (dönen varlıklar / kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması, b) Öz kaynak oranın (öz kaynaklar / toplam aktif) en az 0,10 olması, c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklarına oranının 0,75’den küçük olması yeterlik kriterleridir ve bu üç kriter birlikte aranır. Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan belgelerini sunabilir. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.__

İhale üzerinde bırakılan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan YMM tarafından düzenlenmiş bilançoyu tevsik edici rapor ile YMM onaylı bilançolar incelendiğinde; cari oranın 5,81, öz kaynak oranın 0,35, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklarına oranının ise 0,10 olduğu ve YMM tarafından düzenlenen tevsik edici rapor ile uyumlu olduğu, idare tarafından belirlenen yeterlik kriterlerinin sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti. firmasının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; "Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli" istenildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi de 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**