KİK Kararı: 2010/UY.III-770

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/021
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 11.03.2010
Karar No : 2010/UY.III-770
BAŞVURU SAHİBİ:
Parıltı Oto ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., Yeni Mahalle 313 Nolu Sokak No:15 ORDU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ordu Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Cumhuriyet Mah. Cumhuriyet Yerleşkesi 52200 ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/169151 İhale Kayıt Numaralı "Ordu Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.03.2010 tarih ve III.Y.03.82.G024/2010-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ordu Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 31.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ordu Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Parıltı Oto ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2010 tarih ve 2167 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Sunmuş oldukları iş durum belgesine konu 128 daire inşaatı işinin ilk sözleşme bedelinin 224.400,00 TL olduğu, ancak iş eksilişine gidilerek daire sayısının 66’ya düşürüldüğü, 66 daire inşaatının fiziki gerçekleşme oranının %85 olarak tespiti üzerine belgenin düzenlendiği, belgeyi düzenleyen belediyenin, işin taahhüt edildiği kooperatiften sözleşme bedelini, iş %50 azaltılmış olduğundan 112.200,00 TL olarak aldığı ve düzenlenmiş son hak ediş raporunda yer alan, sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin KDV hariç tutarından %3 ihale tenzilatı düşülerek belge tutarının 106.291,34 TL olarak belirlendiği ve bahse konu belge tutarının, işin fiziki gerçekleşme oranı ile sözleşme bedelinin çarpımı üzerinden belirlenmesi gerekirken bu hususa uyulmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ihale mevzuatında, hak ediş, fatura vb. belgelerin olmaması durumunda belge tutarının idarece belirtilen şekilde belirleneceğinin düzenlendiği, kaldı ki iş deneyimine ilişkin bir tereddüt oluşması halinde, gerekli inceleme yapılarak karara varılması gerektiği halde, idarece herhangi bir araştırma yapılmaksızın belgenin uygun görülmediği, bu hususların mevzuata aykırı olduğu,

2- İdarece sunmuş oldukları analizlerden bazılarında düz işçi ücretlerinin 3,30 TL/saat’in altında olduğu tespit edilerek, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın tekliflerinin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, 128 analizin 38’inde saatlik asgari ücretin altında fiyat öngördükleri, ancak sunulan tüm analizlerdeki toplam işçilik bedelinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Kurumunun genelgesinde kapalı spor salonları için % 9 olarak belirlenen asgari işçilik oranının üzerinde ve teklif bedelinin % 15’i oranında olduğundan değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinde ihale konusu iş ile ilgili; “a) Adı: Ordu Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi.

_ c) Miktarı (fiziki) ve türü: 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu, Betonarme Çelik Konstrüksiyon” _düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;

“İş deneyim belgeleri: Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve ihale konusu benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %80 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesi,__

7.6 ncı maddesinde, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kamu İhale Kurumunun Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğinin B-III Grubu (üstyapı 3 .grup işler) işler olacaktır.” düzenlemesi,

yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla iş durum belgesi sunulduğu, sunulan iş durum belgesinin Perşembe (Ordu) Belediye Başkanlığı tarafından 02.07.2009 tarihinde düzenlendiği, belgeye konu işin adının “ S.S. Rüyam Kent Yapı Kooperatifi İnşaatı” , uygulanan yapı tekniğinin “Kaloriferli betonarme bina” şeklinde tanımlandığı, sözleşme tarihinin 24.06.1996, ilk sözleşme bedeli ve toplam sözleşme bedelinin 224.400,00 TL ve belge tutarının 106.291,34 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının “Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için” başlıklı (b) bendinde;

_ “…_

_ 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ___

_ a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ___

_ b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ___

_ c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ___

_ d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, ___

_ e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler,__“ _hükmü,

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında iş durum belgesi düzenlenebilmesine yönelik olarak; “Devam eden işlerde iş durum belgesi düzenlenebilmesi için; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmının gerçekleştirilmiş olması ve yapılan işlerin kusursuz olarak gerçekleştirilerek, bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, işlerin gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması, iş durum belgesine esas teşkil edecek kontrollük tespitinde sözleşmeye, projeye, fen ve sanat kurallarına aykırılık teşkil eden açık kusur ve eksiklikler bulunmadığının belirlenmesi koşulları aranır.” hükmü,

bulunmaktadır.

İş durum belgesine ilişkin sözleşmenin incelenmesi neticesinde, işin 224.400,00 TL keşif bedeli üzerinden % 3 tenzilatla 217.280,00 TL’ye Parıltı Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edildiği, ihale kapsamında 8 blok 128 daire bulunduğu, bu sayının 05.03.2000 tarihinde toplanan kooperatif genel kurulunda 4 blok 66 daireye düşürüldüğü, ancak sözleşme şartlarında ve bedelinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı, azalan yada artan imalatlara ait herhangi bir mukayeseli keşif hazırlanmadığı ve sözleşmenin revize edilmediği anlaşılmıştır.

Kooperatif Yönetimince, Parıltı Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ye iş durum belgesi düzenlenmesi için Perşembe (Ordu) Belediye Başkanlığı’na verilen dilekçede, inşaatın fiziki gerçekleşme oranının % 85 seviyesinde olduğundan bahisle, kooperatifin 8 olan blok sayısının 4’e düşürüldüğü, ancak sözleşmenin birim fiyat ve metraja dayalı olduğu, dolayısıyla gerçekleştirilen iş miktarına göre ödeme yapıldığı dikkate alınarak sözleşme yenilenmeksizin işe devam edildiği, fiili olarak sözleşme tutarının 217.668,00 TL / 2 = 108.834,00 TL olarak değerlendirilmesi gerektiği, yüklenicinin sözleşme yılı fiyatları ile 122.728,15 TL tutarında iş yaptığı belirtilmiştir.

__ 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı __ 4 __ üncü maddesinde; _“Sözleşme: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı ifade eder.” _ hükmü yer almakta olup, bu doğrultuda sözleşmede yapılacak herhangi bir değişikliğin belgelere veya somut verilere dayanması gerekmektedir. Blok ve daire sayısının azaldığı gerekçesiyle, tarafların mutabakatı ve yazılı akdi olmadan, işin eksilişiyle ilgili mukayeseli keşifler hazırlanmadan, revize sözleşme yapılmadan sözleşme bedelinin değiştirilemeyeceği, resmi işlemlerde mevcut sözleşmede yer alan bedelin esas alınacağı açıktır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri gereği iş durum belgesi düzenlenebilmesi için,__ ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, toplam sözleşme bedelinin en az % 80’lik kısmının gerçekleştirilmiş olması gerekmekte olup, sunmuş olduğu iş durum belgesi bu şartı sağlamayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Parıltı Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen iş durum belgesinin, mevzuata aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından, bahse konu belgenin, Perşembe (Ordu) Belediye Başkanlığı’nca iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “…ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

_ …_

_ b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir._

_ 38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır. _

_ 38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. _

_ …_

_ 38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir. _

_ 38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir. _

_ 38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz…”_ açıklaması,

yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “…ğ) Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu birim fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli…” düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı düzenlemeye ihale ilanının 9 uncu maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, teklif mektubu kapsamında inşaat, elektrik ve makine iş gruplarında yer alan iş kalemlerini içeren hesap cetvelinin ve hesap cetvelinde yer verilen iş kalemlerine ilişkin analizlerin idareye sunulduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyon kararında, başvuru sahibinin analizlerindeki 38 adet pozda yer alan işçilik bedellerinin, 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığının işçilik için belirlediği karsız birim fiyatların altında olduğu gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı yer almaktadır.

İdare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifler ekinde ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenmekte olup, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif dosyasında sunulan belgelerin eksik olup olmadığı yönüyle yapılacak tespit çerçevesinde, isteklilerin iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır. İhale komisyonu ise isteklinin analizleri sunup sunmadığına ilişkin tespitle birlikte sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapmış ve bu inceleme sonucunda başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu durumda, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olan analizlerin, sadece bulunup bulunmadığının incelenmesi, sunulan analizlere ilişkin ayrıntılı değerlendirmenin ise, yeniden hesaplanacak sınır değere göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin incelenmesi sırasında yapılması gerekirken, yeterlik değerlendirmesi aşamasında analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılması ihale mevzuatına aykırı olup, söz konusu isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmakla birlikte, birinci iddiaya ilişkin yapılan değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunduğundan bu durum esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Şikayete konu iş durum belgesinin iptali için Perşembe (Ordu) Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine, iş durum belgesinin iptali için Ordu Perşembe Belediye Başkanlığına bildirimde bulunulmasına” yönelik karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**