KİK Kararı: 2010/UY.III-554

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UY.III-554
BAŞVURU SAHİBİ:
Akarlar İnşaat Taah.Tic. Ltd. Şti., 1. Anafartalar Mah. Konuk Cd. 16/2 Manisa

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:144 Alsancak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/124194 İhale Kayıt Numaralı "Mühendislik Fakültesi 3. Etap 2. Kısım C,d,e,f,g Bloklarının Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.02.2010 tarih ve III.Y.02.66.0257/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mühendislik Fakültesi 3. Etap 2. Kısım C, D, E, F, G Bloklarının Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Akarlar İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.01.2010 tarih ve 1358 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Kendisine gönderilen kesinleşen ihale kararı bildiriminde; elektrik tesisatı/asansör grubunda; idarece ayrıştırılabilir maliyet bileşenlerini içeren ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen EÖZELASA6DURAK numaralı özel poza ait analizin, idarenin tanımladığı analize uygun ayrıştırılabilir maliyet bileşenlerini içerecek şekilde verilmemesi; 917.103, 921.403, 921.503, 923.112, 923.202, 923.300 ve 923.400 pozlarına ait analizlerin verilmemesi ve bu pozların hesap cetvelinde yer almaması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Teklif kapsamında sunulan ve alt bileşenleri Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları ile hazırlanan EÖZELASA6DURAK poz numaralı 6 duraklı, 1.00/0.25 m/sn hızlı asansör imalatına ait analizin 92 numaralı formata uygun olarak hazırlandığı, analizi oluşturan bileşenlerin ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarına ait poz numaraları yazılarak birim fiyat kapsamında olduğunun belirtildiği, yapım şartlarının ise birim fiyat tariflerine uygun olacağının kabul edildiği,

Analiz verilmediği öne sürülen imalatların, elektrik tesisatı kapsamında olduğu, ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 üncü maddesinde belirtildiği üzere malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunulmasının yeterli olduğu, tekliflerinin haklı bir gerekçe olmadan değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “…ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde: “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

_ …_

_ b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir._

_ 38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır. _

_ 38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. _

_ …_

_ 38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir. _

_ 38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir. _

_ 38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz…”_ açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “…ğ) Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu birim fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli…” düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı düzenlemeye ihale ilanının 9 uncu maddesinde de yer verilmiştir.

İdare tarafından, ihale dokümanı kapsamında, mahal listesinin, 401 kaleme ilişkin birim fiyat poz tariflerinin, inşaata ait 132 iş kaleminin her biri için malzeme ve işçiliği içeren analiz formatları, 1 adet özel pozlu elektrik iş kalemine ait analiz ve 103 adet elektrik ile 170 adet mekanik iş kalemleri için birer adet (toplam 2 adet) örnek analiz formatının isteklilere verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, teklif mektubu kapsamında inşaat, elektrik ve makine iş gruplarında yer alan iş kalemlerini içeren teklif cetvelinin ve teklif cetvelinde yer verilen iş kalemlerine ilişkin analizlerin idareye sunulduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, 29.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 07.12.2009 tarihli ara kararda değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu kararda başvuru sahibinin, “Elektrik tesisatı/Asansör grubunda; idarece ayrıştırılabilir maliyet bileşenleri içeren ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen EÖZELASA6DURAK numaralı özel poza ait analiz, idarenin analize uygun ayrıştırılabilir maliyet bileşenlerini içerecek şekilde verilmemiş; 917.103, 921.403, 921.503, 923.112, 923.202, 923.300, 923.400, numaralı pozlara ait analizler ise verilmediği gibi, bu pozlar hesap cetvelinde de yer almamıştır.” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin mahal listesi ve birim fiyat tariflerinde “asansör ve tesisatı” imalat kalemlerini;

“917-103: Toplamalı kumanda donanımı 6 duraklı

_ 921-403: 900x2000 mm 2 Kanatlı Tam Otomatik Kabin Kapısı _

_ 921-503: 900x2000 mm 2 Kanatlı Tam Otomatik Kat Kapısı _

_ 923-112: 630 kg ve 800 kg, 1,60 m/s, seyir mesafesi 35 mt, kademesiz hız ayarlı tahrik farkı _

_ 923-202: Motor gücü 15 kW Acil kurtarma güç tertibatı fiyat farkı_ __

_ 923-300: Kabin iç yüzeyinin satine paslanmaz kaplama farkı, _

_ 923-400: Işın perdesi fiyat farkı,_

_ EÖZELASA6DURAK : İlave durak kapısı düşülmüş asansör 630 kg, 6 duraklı”_ şeklinde 8 imalat kalemi olarak düzenlediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ise söz konusu imalata EÖZELASA6DURAK poz _numaralı “6 duraklı, 1,00/0,25 m/sn hızlı asansör” _olarak yer verdiği ve __ analizin içeriğinde idarece ayrı iş kalemi olarak tanımlanan 917.103, 921.403, 921.503, 923.112, 923.202, 923.300 ve 923.400 poz numaralı iş kalemlerine yer verdiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif mektubu ekinde sunduğu EÖZELASA6DURAK poz numaralı “6 duraklı, 1,00/0,25 m/sn hızlı asansör” imalatına ait analizin bileşenleri arasında idarece tanımlanan tüm iş kalemlerinin (917.103, 921.403, 921.503, 923.112, 923.202, 923.300 ve 923.400) yer aldığı ve sunulan analizin idarece belirlenen yapım şartlarını karşıladığı görüldüğünden iddia uygun bulunmuş olup, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

07.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında, Cemaller İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, inşaat grubunda yer alan 22.009/3A poz numaralı iş kalemine ait analizin, idare tarafından tanımlanan yapım şartlarına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, uygun olmadığı belirtilen 22.009/3A poz numaralı işin, birim fiyat poz tariflerinde 130 sırada yer aldığı ve tanımının, “Pres dolu kapı kanadı ve kasası lake boyalı” şeklinde yapıldığı, istekli tarafından verilen aynı poz numaralı analizde, işin tanımının “I. sınıf çam kerestesinden lamine levha kaplamalı iki yüzü kontrplak presli iç kapı kanadı yapılması ve yerine konulması” olarak yer aldığı ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığının adı geçen poz için kullanmış olduğu tanıma uygun bir poz adına yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin sunduğu 22.009/3A poz numaralı analizin geçerli kabul edilerek teklifinin yeterli sayılması ve sınır değerin buna göre yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Kaldı ki, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifler ekinde ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenmekte olup, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif dosyasında sunulan belgelerin eksik olup olmadığı yönüyle yapılacak tespit çerçevesinde, isteklilerin iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır. İhale komisyonu ise isteklinin analizleri sunup sunmadığına ilişkin tespitle birlikte sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapmış ve bu inceleme sonucunda başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu durumda, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olan analizlerin, sadece bulunup bulunmadığının incelenmesi, sunulan analizlere ilişkin ayrıntılı değerlendirmenin ise yeniden hesaplanacak sınır değer hesabından sonra yapılacak aşırı düşük tekliflerin incelenmesi sırasında yapılması gerekirken, yeterlik değerlendirmesi aşamasında analizlerin içeriğiyle ilgili inceleme yapılması kamu ihale mevzuatına aykırı olup, söz konusu isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin ve Cemaller İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınarak yeniden sınır değerin hesaplanması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede şikayet sahibi; idare tarafından tekliflerinin asansör imalatıyla ilgili 917.103, 921.403, 921.503, 923.111, 923.202, 923.300 ve 923.400 pozlarına ait analizlerin eksik olduğunun belirtildiği, belirtilen imalatların tamamının, verilmiş olan özel (EÖZELASA6DURAK) imalatının içinde düşünülerek, tek analiz içerisinde fiyatlandırıldığı, bu nedenle söz konusu imalatların poz numaraları kullanılarak ayrıca analizlerinin yapılmasının, mükerrer bir işlem olması nedeniyle doğru olmayacağı, iddiasında bulunmuştur.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda İdarenin mahal listesi ve birim fiyat tariflerinde “asansör ve tesisatı” imalat kalemlerini;

“917-103: Toplamalı kumanda donanımı 6 duraklı

_ 921-403: 900x2000 mm 2 Kanatlı Tam Otomatik Kabin Kapısı _

_ 921-503: 900x2000 mm 2 Kanatlı Tam Otomatik Kat Kapısı _

_ 923-112: 630 kg ve 800 kg, 1,60 m/s, seyir mesafesi 35 mt, kademesiz hız ayarlı tahrik farkı _

_ 923-202: Motor gücü 15 kW Acil kurtarma güç tertibatı fiyat farkı_ __

_ 923-300: Kabin iç yüzeyinin satine paslanmaz kaplama farkı, _

_ 923-400: Işın perdesi fiyat farkı,_

_ EÖZELASA6DURAK : İlave durak kapısı düşülmüş asansör 630 kg, 6 duraklı”_ şeklinde 8 ayrı imalat kalemi olarak düzenlediği ve EÖZELASA6DURAK imalatına ait __ iş kalemleri ve miktarlarını içeren analiz formatı verdiği,

Başvuru sahibinin ise söz konusu imalata EÖZELASA6DURAK poz numaralı “ilave durak kapısı düşülmüş asansör 630 kg 6 duraklı” olarak yer verdiği ve analizin kapsamında 904.225 poz numaralı “Sınıf 1-2 insan asansörü 630 kg 6 duraklı 1,00/0,25mt/sn hızlı” imalatı ile 921.100 poz numaralı “insan asansörü için ilave durak kapısı” imalatının yer aldığı, diğer asansör imalatı pozlarına (917.103, 921-.403, 921.503, 923.111, 923.202, 923.300 ve 923.400) yer verilmediği, dolayısıyla eksik analiz sunulduğu anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

Aynı imalat kalemleriyle ilgili olarak idarenin ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda aynı ihalede bir diğer şikayet sahibi olan Akarlar İnşaat Taah.Tic.Ltd. Şti ne ait teklifin deki Elektrik Tesisatı/Asansör grubuna ait analizlerin, idarenin verdiği analizdeki ayrıştırılabilir maliyet bileşenlerini içerecek şekilde verilmediği ,istenen pozların hesap cetvelinde de yer almadığı gerekçesiyle, anılan firma teklifin de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Kurul Akarlar İnşaat Taah.Tic.Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu EÖZELASA6DURAK poz numaralı imalat kaleminin tamamının “ 6 duraklı,1,00/0,25 m/sn hızlı asansör” şeklinde yapıldığı ve analizin içerisinde idarece ayrı iş kalemi olarak tanımlanan 917.103, 921-.403, 921.503, 923.111, 923.202, 923.300 ve 923.400 poz numaralı iş alemlerine yer verildiği gerekçesiyle, sunulan analizin idarece belirlenen ypım şartlarını karşıladığı görüldüğünden adı geçen isteklinin teklifinin de değerlendirmeye alınmak suretiyle “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesine” karar vermiştir.

EÖZELASA6DURAK numaralı poza; başvuru sahibince 917.103, 921.403, 921.503, 923.112, 923.202, 923.300 ve 923.400 numaralı pozların da dahil olduğu, dolayısıyla bunların tümüne birden fiyat verildiğinin iddia edildiği, ancak EÖZELASA6DURAK pozuna ait analiz ayrı, yukarıda adı geçen diğer (7 adet) pozlara ait analizlerin ayrı değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca EÖZELASA6DURAK pozunun analizi incelendiğinde, EÖZELASA6DURAK pozunun içerisinde yer alan 6 adet analiz için sadece poz numaralarının yazıldığı,bunlarla ilgili hiçbir bedel öngörülmediği, istenilen asansörün özelliğiyle ilgili ilave fiyat gerektiren bu iş kalemlerine ait analizlere ihtiyaç olduğu, dolayısıyla idarece ilave olarak ihtiyaç duyulan 7 adet poz için ayrı analiz verilmesi gerektiği, kesinleşen ihale dokümanı dikkate alınarak analizlerin idarenin verdiği analiz formatına uygun olarak ayrıştırılabilir maliyet bileşenlerini içerecek şekilde verilmesi bunun sonucunda da bu bu pozlara hesap cetvelinde yer verilmesi gerektiğinden; Akarlar İnşaat Taah.Tic.Ltd. Şti.teklifini de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindeki düşüncemle Kurul’un “Düzeltici İşlem Belirlemesi” kararına katılıyorum.

** Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi******

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu birim fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

__

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**