KİK Kararı: 2010/UY.III-552

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UY.III-552
BAŞVURU SAHİBİ:
On-Ur İnşaat Enerji Doğalgaz Hiz. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti., Av. Bekir Küçük Kızılırmak Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Cd. Asmalı Bahçe Sites No:7/2 06520 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Saray Mah Ulukonak Cad. No:5 52080 ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/155609 İhale Kayıt Numaralı "Ordu Anadolu Güzel Sanatlar Lisesi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.02.2010 tarih ve III.Y.03.31.G030/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ordu Anadolu Güzel Sanatlar Lisesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak ON-UR İnşaat Enerji Doğalgaz Hiz. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 11.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.01.2010 tarih ve 1771 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhaleyi yapan idare tarafından mevzuat hükümlerine uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı, İhale üzerinde bırakılan firma dahil sınır değer altında kalan firmaların Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun olarak proforma fatura sunmadıkları, imalatçı firmalara ait geçici vergi beyan dönemine ait birim maliyet cetvellerini Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen usule uygun şekilde vermedikleri,

2. Sınır değer altında kalan isteklilerin açıklamalarında ve maliyet hesaplarında, teknik personelin maliyetinin (SGK prim ve stopajı da düşülerek) eklenmediği, ayrıca All-Risk sigorta bedeli, SGK+vergiler ve şantiye giderlerinin de söz konusu maliyet oluşturulurken ihaleyi yapan idarece hiçbir şekilde incelenmediği,

3. Asgari ücret ödenerek çalıştırılan bir işçinin bir saatlik maliyetinin 3,80 TL’den az gösterilmemesi mevzuat uyarınca zorunlu olmasına karşın, sınır değer altında kalan firmaların aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu hususa dikkat edilmeksizin ihalenin sonuçlandırıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük Teklifler” başlıklı 38 nci maddesinde; _“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;_

_ a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,___

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,_

_ Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir”_`` hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesinde; _“İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede; a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır. _

__

_b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur...._`` ” açıklaması bulunmaktadır.

İdarenin 02.12.2009 tarihinde sınır değerin altında kalan Sabah Eser- Hasan Erbaş- Ekşioğulları İnş. Müh. San. Ltd. Şti. iş ortaklığı, Cemal Bayrak ve Hüseyin Akın-Akın İnşaat’a;_“Maliyet bileşenlerinize ilişkin açıklamalarınızı, Kamu İhale Genel tebliği’nin 45 inci maddesinde belirtilen açıklamalar ışığında, 18.12.2009 tarihine kadar idaremize ulaştırmanız gerekmektedir.”_ şeklinde aşırı düşük teklif sorgulaması yazıları gönderdiği, bu kapsamda söz konusu üç isteklinin de aşırı düşük teklif açıklamalarını yaparak idareye verdikleri, idarenin de açıklamaları uygun gördüğü anlaşılmıştır.

Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında; ihale üzerinde bırakılan istekli Sabah ESER-Hasan Erbaş-Ekşioğulları İnş. Müh. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının yapmış olduğu açıklamada;

1-15.12.2009 tarihli Altaş İnş. Nak. Su ürünleri San. Tic. A.Ş. adına C.20 hazır betonun m3 birim fiyatının 73,00 TL olduğunu belirten proforma fatura,

2-15.12.2009 tarihli Konut Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. adına 13.5'luk tuğla adedinin 0.180 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

3-16.12.2009 tarihli Konut Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. adına 1 ton çimentonun fiyatının 120 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

4- 16.12.2009 tarihli Konut Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. adına kalın demirin 1 kg fiyatının 0,712 TL/kg olduğunu belirten SMMM tarafından belirtilen proforma fatura,

5-16.12.2009 tarihli Konut Nakliyat Tic. Ltd. Şti. adına 1kg ince demirin fiyatının 0,762 TL/kg olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

6-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. İnş. Ltd. Şti. adına 1 kg ısı yalıtmışız alüminyum doğramanın 11,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

7-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. İnş. Ltd. Şti. adına 1 kg ısı yalıtımlı alüminyum doğramanın 12,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

8-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. İnş..Ltd. Şti. adına 1 kg paslanmaz çelik korkuluğun birim fiyatının 25,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

9-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. Ltd. Şti. adına 1 mt 24 mm’lik ısı camın 34,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

10-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müt. Müh. Tic. Ltd. Şti. adına PVC doğramanın kg'ının
5,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

11-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. Ltd. Şti. adına kompozit cephe kaplamanın m2 fiyatının 29,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

12-16.12.2009 tarihli Erbaşlar Müh. Müt. Ltd. Şti. adına alüminyum giydirme cephenin m2 fiyatının 117,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

13-16.12.2009 tarihli Ahmet Okuyucu adına 1 m3 kereste fiyatının 350,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,****

14- 15.12.2009 tarihli Ahmet Okuyucu adına 1 ton ince demirin fiyatının 762,00 TL/ton olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

15-15.12.2009 tarihli Ahmet Okuyucu adına 1 ton kalın demirin fiyatının 712,00 TL/ton olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

16-15.12.2009 tarihli Ahmet Okuyucu adına 1 mt3 kalıplı kerestenin fiyatının 325,00 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

17-15.12.2009 tarihli Ahmet Okuyucu adına 1 adet 13.5’luk tuğlanın 0,180 TL olduğunu belirten SMMM tarafından imzalanmış proforma fatura,

18-İş ortaklığının kendi bünyesinde hazırlamış olduğu poz birim maliyetini gösterir,****

a-) Su basman altı ve üstü işlerine ait 70 ayrı kalemden oluşan 672.476,80 TL bedelli araştırma teklif fiyatı,

b-) Su basman üstü işlerine ait 34 ayrı kalemden oluşan 483.458,04 TL bedelli araştırma teklif fiyatı sunduğu,

Sunduğu 17.12.2009 tarihli İl Milli Eğitim Müdürlüğüne hitaben yazılmış bulunan aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verildiğini belirten dilekçe ve ekinden anlaşılmıştır.

Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklamada bulunan; ihale üzerinde bırakılan Sabah Eser-Hasan Erbaş-Ekşioğulları İnş. Müh. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının iş kalemlerine ilişkin tekliflerinin Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Birim Fiyatlarının altında olduğu, imalat kalemlerine ilişkin olarak proforma faturalar ile açıklama yaptığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen açıklamalar gereği proforma fatura içeriği mala ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış bir satış faturasının eklenmediği veya proforma fatura veren imalatçılara ait proforma fatura ekinde geçici vergi beyanname dönemine ait ortalama birim maliyet cetvelinin sunulmadığı görülmüştür.

Belirtilen gerekçelerle, ihale üzerinde bırakılan Sabah Eser-Hasan Erbaş-Ekşioğulları İnş. Müh. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde yer alan hükümlere uygun olmadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında;“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda bu iddiaya yer verilmemiş olduğu tespit edildiğinden, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik yapılan başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Cemal Bayrak’ın, imalat kalemlerine ilişkin sunduğu analizi tevsik edici fiyat tekliflerinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması gerekmekte iken, Ar-Mim Yapı Ltd. Şti, Üçel İnşaat, Bayrak İnşaat Ltd. Şti., Odapen Demir Doğrama, Atılım İnşaat Ltd. Şti., Mevlüt Namdar, Nüfret Yüksel-Karadeniz Çelik Kapı, Turna İnş. Yapı Malz. Ltd. Şti., Mahmut Ali Kurtbalcı, Türkeli Ltd. Şti. ve Seçkin Krom (Dursun Albayrak) tarafından sunulan; 11 değişik iş kalemine ilişkin maliyet tespit raporlarında serbest muhasebeci mali müşavir ya da yeminli mali müşavir onayı yerine, sadece serbest muhasebeci onayının yer aldığı görülmüş olup, sınır değer altında kalan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın da aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde yapılan açıklamalara uygun olmadığı görüldüğünden, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Hüseyin Akın-Akın İnşaat firması tarafından imalata ilişkin analizi tevsik edici belgeler olarak; analiz girdilerine ilişkin proforma faturaların sunulduğu, bu kapsamda birim ortalama maliyetlerinin sunulmadığı ve proforma fatura ekinde sunulması gereken alış ve satış faturaları ile ilgili olarak; teklif edilen tüm iş kalemlerinde satış faturalarının sunulduğu, ancak büyük bir kısmında alış faturalarının bulunmadığı, alış faturalarının neden sunulmadığına dair firma tarafından herhangi bir açıklamanın da yer almadığı, yine bazı satış faturalarında serbest muhasebeci mali müşavir ya da yeminli mali müşavir onayının bulunması gerekirken, sadece serbest muhasebeci onayının yer aldığı görüldüğünden, sınır değer altında kalan üçüncü geçerli teklif sahibi söz konusu firmanın da aşırı düşük teklif açıklamasının, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 incı maddesinde yapılan açıklamalara uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, Sınır değerin altında kalan; ihale üzerinde bırakılanSabah Eser-Hasan Erbaş-Ekşioğulları İnş. Müh. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Cemal Bayrak ve geçerli üçüncü teklif sahibi Hüseyin Akın-Akın İnşaat firmalarının, aşırı düşük teklif sorgulamalarına ilişkin açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olmadığı görüldüğünden, değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği, bu çerçevede söz konusu ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, ihale komisyon kararının iptal edilerek, başvuru sahibi isteklinin teklifi ile diğer tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oy çokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**