KİK Kararı: 2010/UY.III-414

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/010
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 02.02.2010
Karar No : 2010/UY.III-414
BAŞVURU SAHİBİ:
Yaşar Akın - Hakan İnşaat Taah. Petrol Ürün. Taş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti., -||çukurca Birlik Mahallesi|443.Sokak|9/2|||çankaya|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyonkarahisar İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Milli Birlik Cad. Hükümet Konağı AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/157511 İhale Kayıt Numaralı "Afyonkarahisar Merkez Sağlık Meslek Lisesi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.01.2010 tarih ve III.Y.01.04.0169/2010-02E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Afyonkarahisar İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Afyonkarahisar Merkez Sağlık Meslek Lisesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Yaşar Akın - Hakan İnşaat Taah. Petrol Ürün. Taş. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 08.01.2010 tarih ve 492 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye 17 isteklinin katıldığı, isteklilerin teklif ekinde sundukları analizlerin bir gün içinde incelenmesinin mümkün olmadığı, idarece sadece isteklilerin analiz sunup sunmadığına bakıldığı, her isteklinin kaç adet analiz sunduğunun tespit edilmediği, analizler üzerinde yeterli inceleme yapılmadan tespit edilen geçerli tekliflere göre sınır değer tespit edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale konusu yapım işinin özellikli bir bina inşaatını içermediği ve kullanılacak malzemelerin piyasa fiyatlarının belli olduğu hususu dikkate alındığında ihale üzerinde kalan istekli tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinde öngörüldüğü şekilde belgelere dayalı aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması yapılmasının mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasının 22.12.2009 tarihli idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, başvuru sahibinin 22.12.2009 tarihli şikayet dilekçesi ile ilgili olarak alınan kararın 07.01.2010 tarih ve 123 sayılı yazı ile iadeli ve taahhütlü olarak gönderildiği, söz konusu yazının başvuru sahibine 12.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idarenin şikayet başvurusu ile ilgili olarak 10 günlük süre içinde karar almadığı gerekçesiyle 08.01.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

“Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin idarece şikayet başvuruları ile ilgili olarak 10 gün içinde karar alınmaması üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu –kaldı ki, idarenin 07.01.2010 tarihli kararında da 1 inci iddia konusu ile ilgili olarak da her hangi bir hususun belirtilmediği– ve idareye yapılan şikayet başvurusunda belirtilen iddianın yer almadığı anlaşıldığından, bu iddia ile ilgili olarak yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibince 22.12.2009 tarihli dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurusuna süresi içinde cevap verilmediği belirtilerek, 08.01.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunda yer alan 2 nci iddia ile ilgili olarak, idarenin 07.01.2010 tarihli yazısında; “… sözünü ettiğiniz hususlar sorgulamada komisyonumuzca dikkate alınmış özellikle 2. maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirttiğiniz hususların; ihale üzerinde bırakılan isteklinin savunma dosyasında düzenli olarak yer alırken, şirketinize ait savunma dosya kapağındaki dilekçenizin (f) maddesinde belirtilen proforma fatura ve tekliflerin aşırı düşük savunma dosyanızda bulunmadığı, sadece firmanız tarafından hazırlanmış maliyet cetvelleri, analizleri, ve firmanızca yapılan binalarla ilgili resimlerin bulunduğu…” hususlarına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“…

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” ,__

“Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

__

“…

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

…

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

…

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.”

Açıklamaları bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalede;

İdarece 03.12.2009 tarihli yazılarla, anahtar teslimi götürü bedel fiyat teklifi alınan ve teklif fiyatı sınır değerden daha düşük olan isteklilerden “… düşüklüğe neden olan maliyet bileşenleri ile ilgili … belgeleriyle birlikte” açıklama istenmiştir.

İhale üzerinde kalan istekli tarafından yapılan 09.12.2009 tarihli aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması**** ekinde;

Teklif fiyat icmali,

İnşaat, çevre tanzimi ile elektrik, trafo, kalorifer ve sıhhi tesisat iş kalemlerini birim fiyat ve miktarları ile birlikte gösteren hesap cetvelleri,

İnşaat iş kalemlerine ilişkin birim fiyat analizleri,

İnşaat iş kalemleri ile ilgili piyasadan alınan makine, işçilik ve malzeme fiyat teklifleri,

Tesisat iş kalemleri ile ilgili piyasadan alınan fiyat teklifleri,

Ayrıca, piyasadan alınan inşaat iş kalemlerine ilişkin malzeme ve imalat fiyat teklifleri arasında da yer alan;

Basınç dayanım sınıfı C 30/37 (BS 30) olan hazır beton ile basınç dayanım sınıfı C 20/25 (BS 20) olan hazır beton fiyatını gösteren 08.12.2009 tarihli proforma fatura,

Elektrostatik toz boyalı ısı yalıtımlı alüminyum doğrama imalatı fiyatını gösteren 09.12.2009 tarihli proforma fatura,

Elektrostatik toz boyalı ısı yalıtımsız alüminyum doğrama imalatı fiyatını gösteren 09.12.2009 tarihli proforma fatura,

Ahşap mutfak tezgah altı dolabı yapılması birim fiyatını gösteren 08.12.2009 tarihli irsaliyeli fatura,

Paslanmaz çelik merdiven korkuluğu ve küpeştesi yapılması birim fiyatını gösteren 8.12.2009 tarihli irsaliyeli fatura,

Plastik doğrama imalatı birim fiyatını gösteren 12.11.2009 tarihli fatura ve faturayı düzenleyen firma adına düzenlenmiş PVC profil fiyatını gösteren 09.12.2009 tarihli proforma fatura,

İsteklinin demirbaşlarına (iskele takımı, vibratör, yük asansörü, kalıp takımı, plywood kalıp ve sac kalıp) ilişkin mali müşavir tespit raporu,

Ø8 - Ø12 mm nervürlü beton çelik çubuğu ve Ø14 - Ø28 mm nervürlü beton çelik çubuğu fiyatlarını gösteren 08.12.2009 tarihli proforma fatura, belirtilen malzemelere ilişkin 2009/3 dönem ortalama birim maliyet tablosu ve malzemelerin 26.09.2009 tarihli alış, 30.09.2009 tarihli satış faturaları,

Bulunduğu anlaşılmıştır.

Ancak, yukarıda belirtilen açıklama ekinde sunulan belgeler incelendiğinde;

Piyasadan alınan fiyat teklifleri ekinde, onaylı maliyet tespit raporlarının veya fiyat teklifinin sadece malzemeye ilişkin olduğu durumlarda birim ortalama maliyetin belirtildiği proforma fatura ile onaylı alış ve satış faturalarının ya da proforma faturanın imalatçıdan alınması durumunda birim maliyet cetvelinin sunulmadığı,

Nitekim, hazır betona ilişkin proforma faturaya, imalatçının birim maliyet cetvelinin eklenmediği (ya da, proforma faturada birim ortalama maliyet belirtilmediği, alış ve satış faturalarının eklenmediği),

Isı yalıtımlı ve yalıtımsız alüminyum doğrama imalatı proforma faturalarına, imalatçının birim maliyet cetvelinin eklenmediği (ya da proforma faturada birim ortalama maliyet belirtilmediği, alış ve satış faturalarının eklenmediği),

Ahşap mutfak tezgah altı dolabı, paslanmaz çelik merdiven korkuluğu ve küpeştesi ile plastik doğrama imalatına ilişkin olarak fiyat teklifi alınan firmaların düzenlediği faturaların sunulduğu, birim ortalama maliyetin belirtildiği herhangi bir proforma fatura sunulmadığı,

Tespit edilmiştir.

Bu durumda, aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması ekinde maliyet bileşenlerine ilişkin olarak yapılan belgelendirmenin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.6. maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerine uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonu kararına göre ihale üzerinde kalan isteklinin, açıklaması kabul edilerek teklifinin değerlendirmeye alınmış olmasının mevzuata aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. İhale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Tamer İnş. Elekt. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan 10.12.2009 tarihli aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması**** ekinde yer alan hesap cetvellerinden, isteklinin teklif fiyatını büyük oranda kamu kurum ve kuruluşlarının 2009 yılı kârsız birim fiyatları üzerinden belirtilen oranlarda kâr öngörerek oluşturduğu, kârsız birim fiyatların altında fiyat teklif edilen iş kalemleri için belgelendirme yoluna gittiği anlaşılmıştır.

İnşaat iş kalemleri kapsamında, söz konusu istekli tarafından 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı kârsız Birim Fiyatlarından daha düşük fiyat teklif edilen (Makina ile yapılan geniş derin kazılar, Makina ile yapılan dar derin kazılar, Basınç dayanımı C 8/10 [200 dozlu] olan demirsiz beton, Basınç dayanım sınıfı C 30/37 [BS 30] olan hazır beton, Basınç dayanım sınıfı C 20/25 [BS 20] olan hazır beton, Ocak taşı ile blokaj yapılması, Plastik doğrama imalatı yapılması, Madeni konstrüksiyona profil veya madeni çıta ile çift camlı pencere ünitesi takılması, Prefabrik beton parke imali ve yerine döşenmesi) iş kalemleri ile ilgili olarak sunulan belgeler**** incelendiğinde;****

Demirsiz beton, hazır beton, ocak taşı, beton parke ve kazı imalatına ilişkin fiyatların gösterildiği 09.12.2009 tarihli proforma faturada, sayılan kalemlere ilişkin birim ortalama maliyetin belirtilmediği, proforma faturayı düzenleyen firmanın alış faturalarının sunulmadığı, satış faturalarının SM Mehmet Başpınar tarafından imzalandığı, (firmanın imalatçı olmasının düşünülmesi halinde, birim maliyet cetvelinin sunulmadığı),

Plastik doğrama imalatı yapılması ve madeni konstrüksiyona profil veya madeni çıta ile çift camlı pencere ünitesi takılması kalemlerinin fiyatlarına ilişkin olarak, üzerine “proforma fatura” ibaresi el ile yazılmış birim maliyeti gösteren 01.12.2009 tarihli fatura **** ile aynı şekilde düzenlenmiş SM Hasan Özak imzalı 16.05.2009 tarihli faturanın sunulduğu,

Elektrik tesisatı iş kalemleri kapsamında, 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı kârsız Birim Fiyatlarından daha düşük fiyat teklif edilen asansör ve jeneratör imalatına ilişkin toplam 10 iş kalemi ile ilgili olarak sunulan 10.12.2009 tarihli proforma faturalar incelendiğinde;

Birim ortalama maliyetin belirtilmediği, alış ve satış faturalarının eklenmediği, (firmaların imalatçı olmasının düşünülmesi halinde, birim maliyet cetvellerinin sunulmadığı),

Sıhhi tesisat iş kalemleri kapsamında ise, 2009 yılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı kârsız Birim Fiyatlarından daha düşük fiyat teklif edilen toplam 22 iş kalemi ile ilgili olarak 2009 yılının birinci ayı ile onbirici ayı arasında değişik tarihlerde düzenlenmiş SMMM onaylı faturaların sunulduğu ancak birim ortalama maliyetin belirtildiği herhangi bir proforma fatura sunulmadığı,

Tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması ekinde maliyet bileşenlerine ilişkin olarak yapılan belgelendirmenin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.6. maddesinin (a) ve (b) bentlerine uygun olarak yapılmadığı anlaşılan, ihale komisyonu kararına göre ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olan isteklinin, açıklaması kabul edilerek teklifinin değerlendirmeye alınmış olması mevzuata aykırıdır.

2. İhale komisyonu kararının açıklama bölümünde, başvuru sahibinin “aşırı düşük teklif fiyatı açıklama yazısında ekte bulunduğu belirtilmesine rağmen proforma fatura sunulmadığının, sadece istekli tarafından hazırlanan maliyet cetvelleri, analizler ve inşa edilmiş bina resimlerinin sunulduğunun tespit edildiği” belirtilmesine rağmen, kesinleşen ihale kararının bildiriminde teklifinin değerlendirmeye alınmadığı yönünde bir ifadeye yer verilmediği ve ihale komisyonu kararında 12 adet geçerli teklifin bulunduğunun belirtildiği hususları dikkate alındığında;

Hesap cetvellerinde kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatlarının esas alındığına dair herhangi bir bilgi olmadığı ve teklif fiyatın tespitinde önemli maliyet bileşenlerinin proforma fatura vb belgelerle tevsik edilmediği tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddelerine uygun olarak yapılmadığı anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, isteklilerce yapılan aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının reddedilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**