KİK Kararı: 2010/UY.III-3953

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/079
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 27.12.2010
Karar No : 2010/UY.III-3953
BAŞVURU SAHİBİ:
Fam İnş. ve Tic. Ltd. Şti., Cebrail Mah. R.Tümer Paşa Cd. Gür Apt. 3/2 HATAY

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hatay İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü, Altınçay Mah. M. Kafadar Sok. No:3 Antakya/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/91380 İhale Kayıt Numaralı "Hatay Reyhanlı Anadolu Lisesi 16 Derslik ( Meb.2000.07)Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.12.2010 tarih ve III.Y.39.39.G025/2010-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hatay İl Özel İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 09.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hatay Reyhanlı Anadolu Lisesi 16 Derslik (MEB .2000.07 ) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fam İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.12.2010 tarih ve 52936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalesi yapılan 2010/91380 İKN'li “Hatay Reyhanlı Anadolu Lisesi 16 Derslik (MEB 2000.07) Yapım İşi” ihalesine katıldığı ve kesinleşen ihale kararında sınır değerin altında teklif veren Emri Kavasoğlu firmasında kaldığı, söz konusu karara ilişkin yapmış olduğu itirazen şikayet sonucunda Kamu İhale Kurulunun 04.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3400 nolu kararıyla ihale üzerinde bırakılan Emri Kavasoğlu firmasının teklifinin reddedilerek düzeltici işlem belirlenmesi kararının alındığı, idarenin Kurul Kararı doğrultusunda düzeltici işlemi uygulaması gerekirken ihaleyi iptal ettiği, iptal gerekçesi olarak 30.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğine göre sınır değeri hesaplama yönteminin değişmesinden dolayı kamu yararının sağlanacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

09.08.2010 tarihinde yapılan ihaleye 12 istekli teklif vermiş olup, yapılan değerlendirme sonucunda,_ _20.09.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Emir Kavvasoğlu’nun teklifi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak da Fam İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi belirlenmiş ve kesinleşen ihale kararı idare tarafından 21.09.2010 tarih ve 16317 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirilmiştir.

İhale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Fam İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kamu İhale Kurulu tarafından bu şikayetle ilgili olarak 04.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3400 nolu karar alınmıştır. Söz konusu kararın sonuç bölümünde;

“İstekli tarafından teklif hesap cetvelinde inşaat iş kalemlerinden her bir iş kalemine ilişkin öngördüğü miktarların tamamının idarenin yaklaşık maliyetinde öngörülen miktarların altında olduğu da görülmüştür.

_ Teklif hesap cetveli ekinde sunulan analizlere bakıldığında ise analizlerde makine girdilerine ilişkin teklif edilen saatlik ücretin Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2010 yılı rayiçlerinin altında olduğu (Örneğin 03.508 motor greyderin saatlik ücretinin 51,83 TL olması gerekirken 40 TL teklif edilmesi, 03.538 arazözün saatlik ücretinin 27,79 TL olması gerekirken 20 TL teklif edilmesi, vibratörün saatlik ücretinin 5,18 TL olması gerekirken 5 TL teklif edilmesi gibi), ayrıca işçilik saat ücretlerinin asgari işçilik saatlik ücreti olan 3,38 TL’nin altında teklif edildiği (düz işçi için 2,95 TL, betoncu ustası için 3,00 TL) görülmüştür._

_ Özel pozlara ilişkin sunulan fiyat tekliflerine bakıldığında ise; fiyat tekliflerinin hiçbirisinin ekinde fiyat teklifi verilen işle ilgili malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerini içeren YMM veya SMMM tarafından onaylanmış bir maliyet tespit raporunun sunulmadığı da görülmüştür._

_ Yukarıda açıklanan gerekçelerle teklif açıklaması Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesi ve 45.1.6 maddesinde yer alan açıklamalara uygun olmayan Emir Kavvasoğlu’nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır._

_ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Emir Kavvasoğlu’nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir._

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

__

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

__

_
Oybirliği ile karar verildi”._ ifadelerine yer verilmiştir.

Kurulun 04.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3400 nolu kararından sonra İhale komisyonu 09.12.2010 tarihli kararında; _“İhale süreci devam ederken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38 nci maddesinin uygulanması ile ilgili Kamu İhale Genel Tebliğinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklere göre yapılan hesaplamalarda aşırı düşük sınır değeri 1.817.495,63 TL olmakta ve yapılan ihalede isteklilerin verdiği tekliflerin tamamı aşırı düşük sınır değerin üstünde kalmaktadır. Ancak bu mevzuat değişikliği ihalenin ilanından sonra yapıldığı için bu ihalede uygulanamamaktadır. İşin değişen mevzuata göre yeniden ihale edilmesi halinde kamunun önemli miktarda tasarruf sağlayacağı anlaşılmaktadır. _

__

Yukarda sayılan sebeplerden dolayı kamu zararının önlenmesi açısından Komisyonumuz KİK’in 39 . maddesine göre tekliflerin tamamının reddedilerek ihalenin iptal edilmesine.” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı**** 39 maddesinde;****“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de; bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların, şu veya bu kararı almakta özgür olduğu ve bu kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak idareye tanınmış bulunan takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının kullanılmasında; idarece takip edilen amaca uygun, keyfililikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden uzak, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalınması gerekir. İdarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken ve günlük ihtiyaçların yerine getiriliş biçimi belirlenirken bir takdir hakkına sahip olduğu muhakkaktır. İdare takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmalıdır. İdare tüm kararlarında olduğu gibi, takdir yetkisini kullandığı kararlarında da gerekçe göstermek zorundadır.

Kamu İhale Genel Tebliği 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bahse konu ihalenin ihale ilanının 15.07.2010 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, ihalenin ise 09.08.2010 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.

**** Kamu İhale Genel Tebliğinin 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikte; “ _Geçici Madde 1- Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan yapım işi ihaleleri, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olmayan hükümlerine göre sonuçlandırılır._

__MADDE 7**** – Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” düzenlemesi yer almaktadır.

İsteklilerce sunulan teklifler ve idarece belirlenen sınır değere göre Fam İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi sınır değerin üzerinde ve 2 nci en avantajlı teklif sahibi olduğu anlaşılmıştır.

İdarenin iptal gerekçesinde mevzuatta yapılan değişiklik gerekçe gösterilmiştir. Mevzuatta yapılan değişikliğin yürürlülük tarihi açıkça belirlenmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca aşırı düşük sınır değer tespitinin değişiklikten önce yürürlükte olan Tebliğe göre belirlenmesi gerekmektedir. İdarenin ihale tarihi itibariyle uygulanması gereken Tebliğ maddelerini dikkate alarak sınır değer belirlediği anlaşılmıştır. Ancak itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumunca verilen düzeltici işlem üzerine söz konusu ihalede uygulanmaması gereken sınır değer tespitinin uygulandığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca İhale komisyonu kararı __ ile __ 09.12.2010 tarihinde iptal edildiği, ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen iptal gerekçesinin keyfililikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden uzak, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalınması gerekirken buna uygun olmayan gerekçe ile __ İhale komisyonu tarafından iptal edilmesi nedeniyle ihale iptal işlemi 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline, karar verilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****