KİK Kararı: 2010/UY.III-3885

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UY.III-3885
BAŞVURU SAHİBİ:
Kani ÜLKER / Elk Mühendislik, SSK Konak İşhanı C3 Blok Kat. 2/252 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:16 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/110359 İhale Kayıt Numaralı "İzmir İli Urla Balıklıova Köyü Seferihisar İlçesi S7, Torbalı İlçesi Çapak Köyü İçmesuyu Sondaj Kuyuları Elektrik Temini İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.12.2010 tarih ve III.Y.35.30.0092/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir İli Urla Balıklıova Köyü Seferihisar İlçesi S7, Torbalı İlçesi Çapak Köyü İçmesuyu Sondaj Kuyuları Elektrik Temini İşi” ihalesine ilişkin olarak Kani Ülker / Elk Mühendislik’in 25.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale konusu işin uygulama projelerinin, Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında firmalarınca gerçekleştirildiği, firmalarının 30.03.2010 tarih ve 8.500,00 TL bedel içeren tekliflerinin uygun görüldüğü, idare ile 08.04.2010 tarihinde götürü bedel hizmet alımı sözleşmesi imzalandığı, söz konusu işin zamanında bitirilerek tesliminin yapıldığı, bahse konu işin Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, anılan maddedeki hükmün işlerin ancak 18 inci maddede belirtilen ihale usullerinden biri ile yapılması halinde söz konusu olacağı, doğrudan temin bir ihale usulü olmadığı halde, bu alım türünü bir ihale usulü olarak kabul ederek, söz konusu geçici teminatı gelir kaydetmek ve yasaklamak şeklindeki yaptırımları uygulamanın yasayı genişletici şekilde yorumlamak ve kıyas yapmak anlamına geleceği, bunun da anayasaya aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayet konusu edilen ihalenin, 3 adet içmesuyu sondaj kuyusuna, toplam 2030 metre yer altı enerji iletim hattının döşenmesi, 3 adet harici tip sayaç panosu montajı ve enerjilendirilmesi işlerini kapsadığı, isteklilerin tekliflerini götürü usulde vermelerinin öngörüldüğü ihaleye 3 isteklinin katıldığı, tekliflerin değerlendirilmesi işlemleri neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihale dışı bırakıldığı, diğer iki teklifin ise geçerli bulunmak suretiyle, geçerli teklifler arasında en düşük fiyatı veren firma üzerinde ihalenin bırakıldığı ve ihalenin bu suretle de sonlandırıldığı, diğer taraftan şikayet konusu edilen ihalede yer alan işin uygulama projelerinin, başvuru sahibi istekli tarafından, “İzmir ili muhtelif ilçelerde yağmur suyu terfi istasyonu ve içmesuyu sondaj kuyularına ait elektrik temini uygulama projeleri yapımı” işleri adı altında gerçekleştirildiğinin belirlenmesi üzerine, ihale konusu işin projesini yapan isteklilerin bu işin ihalesine katılamayacakları gerekçesiyle, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihale dışı bırakıldığı, ayrıca geçici teminatının gelir kaydedildiği ve ihalelere katılmaktan bir yıl yasaklanmasına karar verildiği, bunun üzerine gerçekleştirilen işlemlerin uygun olmadığı iddiasıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin Kuruma gönderdiği itirazen şikayet dilekçesinde de belirtildiği üzere, şikayete konu edilen işin uygulama projelerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca, doğrudan temin ile 08.04.2010 tarihinde 8.500,00 TL bedel üzerinden başvuru sahibi isteklinin kendi firması tarafından gerçekleştirildiği hususunda herhangi bir tereddüttün bulunmadığı anlaşılmış olup, bu durumda ihale konusu işe ilişkin uygulama projelerinin, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmaksızın, doğrudan temin ile gerçekleştirilmesi işleminin, Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunun irdelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı” başlıklı 6 ncı maddesinde, danışmanlık işi olarak sayılan işler arasında, “Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri” işi de sayılmakta olup, buna göre “İzmir ili muhtelif ilçelerde yağmur suyu terfi istasyonu ve içmesuyu sondaj kuyularına ait elektrik temini uygulama projeleri yapımı” işinin danışmanlık hizmeti kapsamında bulunduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde;

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

__

Buna göre, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje hazırlanması gibi teknik alandaki hizmetlerin, danışmanlık hizmet ihalesi ile olmak üzere belli istekliler arasında ihale usulü üzerinden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak, yaklaşık maliyet tutarı 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin ise, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, şikayete konu edilen ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin yaklaşık maliyet tutarının belirtilen limit tutarlarının altında kaldığı anlaşıldığından, bu danışmanlık işinin hizmet alımı olarak, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğu belirlenmiş olup, bu meyanda şikayet konusu edilen ihalede, ihale konusu işin danışmanlık hizmetinin doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin ikinci paragrafında;

“İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan kanun maddesinin gerekçesinde ise; “… İhaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere; ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılması ve ihale konusu işin yüklenicilerinin o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılması engellenmiştir. Ayrıca, bu yasakların organik bağ içinde bulundukları şirketleri için de geçerli olması düzenlenmiştir.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin ikinci paragrafının gerekçesinden; gerçekleştirilecek olan ihaleye katılacak istekliler arasında, eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılmasının engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “Danışman” ve “Yüklenici” deyimlerinin tanımı ise;

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,

Yüklenici :**** Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

İfade eder” şeklinde yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun yayımlandığı 22.01.2002 tarihi itibariyle, doğrudan temin usulünün ihale usullerinden birisi olarak, anılan Kanunun 18 inci maddesinde diğer usuller ile birlikte sayıldığı, ancak 30.07.2003 tarihinde 4964 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yapılan değişiklik ile doğrudan temin usulünün, bir ihale usulü olmaktan çıkarıldığı ve bu alım yönteminin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren bir firmanın, eşitlik ve rekabet ilkelerini kendi lehine bozabileceği, aynı zamanda ihaleye fesat karıştırılması konusunda daha riskli konumda olabileceği göz önüne alındığında, danışmanlık hizmetinin Kanunun 18 inci maddesinde yer alan belli istekliler arasında ihale usulü üzerinden gerçekleştirilmesi ile aynı danışmanlık hizmetinin doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilmesi arasında, anılan Kanun maddesinin konulması amacı açısından herhangi bir farklılığın bulunmayacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde her ne kadar “yüklenici” terimine yer verilmiş ise de, ihale konusu işin danışmanlık hizmetini gerçekleştiren firmaya, gireceği söz konusu ihalede haksız rekabet sağlanmaması amaçlandığından, doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen danışmanlık hizmetlerinin de Kanunun 11 inci maddesi kapsamasında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle, idare tarafından başvuru sahibi hakkında gerçekleştirilen tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinde mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, şikayetin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.__

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****