KİK Kararı: 2010/UY.III-381

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/009
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 28.01.2010
Karar No : 2010/UY.III-381 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş., -|||güneş Sokak|15/17|06690||çankaya|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Teiaş Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje Tesis Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı No:27 Kat:14 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/168179 İhale Kayıt Numaralı "H.325 Referanslı 154 Kv Çift Devre 1272 Mcm Kestel-Yenişehir( Yenileme) E.İ. Hattının Tesis İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.01.2010 tarih ve III.Y.00.83.0261/2010-02E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TEİAŞ Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “H.325 Referanslı 154 Kv Çift Devre 1272 Mcm Kestel-Yenişehir (Yenileme) E.İ. Hattının Tesis İşi” ihalesine ilişkin olarak Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.01.2010 tarih ve 384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aynı idare tarafından daha önceki yıllarda yapılan ihalelerde yer alan, yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hak ediş ödemelerinin, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektupları karşılığında yapılacağına dair düzenlemeye ilişkin olarak dava açtıkları ve mahkeme tarafından bu teminatın istenemeyeceği gerekçe gösterilerek yürütmeyi durdurma kararı verildiği, ancak mahkeme kararı idareye tebliğ edilmediğinden başvuruya konu ihalede de aynı düzenlemeye yer verildiği, mahkeme kararıyla idareye başvurmaları üzerine ihale tarihinin ertelenerek zeyilname düzenlendiği ve söz konusu düzenlemenin, yüklenicinin hazırlayacağı malzemeler için idareden avans talep etmesi halinde, bu avansın Avans Teminat Mektubu karşılığında ödeneceği şeklinde değiştirildiği, ihaleye birim fiyat teklif verileceğinden, birim fiyat teklif cetvelinde sayılan malzemelerin temini sonucunda hak ediş ödenilmesi gerektiği, bu ödemenin avans olmadığı, dolayısıyla idarece avans adı altında verilecek ödeme aslında hak ediş ödemesi olduğundan, bu değişikliğin mahkemece istenilemeyeceğine karar verilen teminat mektubuyla aynı nitelikte bir teminatın başka bir ad altında yeniden istenilmesi olduğu, bu yolla hukukun dolanıldığı, bu nedenlerle zeyilname ile getirilen bu değişikliklerin mevzuata ve mahkeme kararına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “Avans verilmesi şartları ve miktarı” başlıklı 47 nci maddesinde;

“47. 1. Yükleniciye taahhüdün gerçekleştirilmesi sırasında aşağıdaki şartlar dahilinde avans verilecektir.

47.2. Yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine, verilecek avansla aynı miktar (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) banka teminat mektubu veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında;

a) Şantiyenin kurulması, lüzumlu makine ve ekipmanın nakli,

_ b) Taahhüdün ifası için gerekti ihzarat malzemesinin temini,_

_ c) Makine, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması,_

gibi işler için gerekli giderleri karşılamak üzere sözleşme bedelinin (yüzde onu) %10'u tutarında avans verilecektir.

Ortak girişimlerde, ortaklar hisseleri oranında teminat verebilecekleri gibi toplam teminat miktarı, avans teminat miktarının altında kalmamak koşulu ile ortaklardan biri veya birkaçı tarafından da karşılanabilir.

_ Avans defaten ödenecektir;_

_ Yüklenici, yukarda belirtilen tarihte/tarihlerde ödenecek avans tutarının tümünü bir defada almak istemez ise, bunu ödenmesi kararlaştırılan yıl sonuna kadar peyderpey talep edebilir. Talep edildiği tarihte verilecek avans miktarı, hiçbir şekilde, bakiye işe ait sözleşme bedelinin belirlenen avans oranıyla çarpımından elde edilecek tutarı geçemez._

_ Yüklenicinin avans alması için İdareye yapacağı yazılı başvurusunda, işbu avansı yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını, bu avansı tahsis edeceği hususlara ait miktar ve tutarları ile ifa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi şarttır._

_ Yüklenici, aldığı bu avansı bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura suretleri ve benzeri geçerli belgeleri 30 (Otuz) gün içinde İdareye verecektir._

_ İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya 45 (Kırk beş) gün içinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini, bu halleri takip eden ilk hakedişten defaten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir._

_ Avans teminat mektubu; Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun olacaktır._

_ Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır:_

__

_ a) Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır._

_ b) Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılması suretiyle mahsup edilir._

_ c) Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı serbest bırakılır._

_ d) Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz (30) gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir._

_ e) İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz (30) gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir._

_ Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez. Avans karşılığı alınan
teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesine ve _sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinde** de benzeri düzenlemeye yer verilmiş ve sözleşme bedelinin % 10’u tutarında verilebilecek olan sözleşme avansına ilişkin şartlar belirlenmiştir.**

__

__ İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlığı altında yer alan 68 ve 69 uncu maddesi ve sözleşme tasarısının 34.1 inci maddesinde;

“68- Hakediş ödemelerinde aşağıdaki oranlar dikkate alınacaktır;

- Malzeme temini (Fiyat Formu-1), montaj ve işçilik (Fiyat Formu-2) kalemleri tamamlanan miktarlar ile birim fiyatların çarpımından bulunan hakediş bedelinin %90 ’ı üzerinden;

- Avans mahsup miktarı düşüldükten sonra geriye kalan miktar (verilen avansın tamamı mahsup edilinceye kadar) ödenecektir.

_- Ödemelerden geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere %5 oranında, _

- Ödemelerden kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında blokaj yapılacaktır.

Hakedişler _;_malzeme kalemleri için (direk imalatı ve iletkenler hariç) en fazla iki partide yapılacaktır. Direk montajı ve tel çekimi için oransal olarak ödeme yapılabilecektir.

Ayrıca yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hakediş ödemeleri, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektubu karşılığında yapılacaktır. Adı geçen malzemelerin montajı yapıldığında, montaja giren malzeme bedeli kadar teminat mektubu çözülecektir.

69- Yüklenici tarafından temin edilen malzemelerin şantiyede Kontrol Teşkilatı tarafından tespiti yapıldıktan sonra ödemesi yapılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır** .**

İdarece 14.12.2009 tarihinde zeyilname düzenlenerek ihale tarihinin 15.12.2009’den 29.12.2009 tarihine alındığı ve 16.12.2009 tarihli zeyilname ile idari şartnamenin 68 ve sözleşme tasarısının 34.1 inci maddelerinin aşağıdaki şekilde değiştirildiği tespit edilmiştir** :**

“ Madde 34.1.

_ 1- İhale konusu yapım işinin ivedilikle gerçekleştirilebilmesi için Yüklenicinin hazırlamak zorunda olduğu malzemeler için idareden avans talep edilmesi halinde, Avans Teminat Mektubu karşılığında malzeme bedelinin %90'ı oranında avans verilir.___

Malzeme Hazırlığı İçin Avans Almak isteyen yükleniciler için hakediş ödemeleri aşağıdaki şekilde yapılır.__

• Fiyat Formu-1 (Malzeme Temini) de yer alan kalemlerden imalatı yapılan miktar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;

_ a)Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,_

_ b)Geçici kabul onayından sonra Ödenmek üzere % _5 oranında blokaj yapılacak

_ c)Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_ __

ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

Malzemeler için avans istenmesi ve alınması durumunda, malzemelerin montajı yapıldığında, montajı yapılan malzeme bedeli kadar teminat mektubu çözülecektir.

__

_ 2- Malzeme hazırlamak için idareden avans almak İSTEMEYEN yükleniciler için hakediş ödemeleri, MONTAJI yapılan kalemlerin miktarı ile malzeme birim fiyatının çarpımından bulunacak bedelden;___

• Fiyat Formu-1 (Malzeme Temini) de yer alan kalemlerden imalatı yapılan miktar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;

a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,

_ b) Geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_

_ c) Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_ __

Ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

__

3- Fiyat Formu-2 (Montaj ve İşçilik) de yer alan kalemlerin montajı yapıldığında montajı yapılan miktarlar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;__

a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,

b) Geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak

c) Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak

Ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

__

Hakedişler; malzeme kalemleri için (Direk imalatı ve iletkenler hariç) en fazla iki partide yapılacaktır. Direk montajı ve tel çekimi için oransal ödeme yapılabilecektir.

__

_Malzeme hazırlığı için avans almak istiyorum/istemiyorum ___

Not: Yüklenici sözleşme imzalarken yukarıdaki iki seçenekten birini kabul edecektir.”

Ayrıca zeyilname ile sözleşme tasarısının 13 ve idari şartnamenin 47 nci maddesine;

“47.3 İhale konusu yapım işinin ivedilikle gerçekleştirilebilmesi için Yüklenicinin hazırlamak zorunda olduğu malzemeler için idareden avans talep edilmesi halinde, Avans Teminat Mektubu karşılığında malzeme bedelinin %90'ı oranında avans verilir." hususunun eklenerek aynı maddelerde düzenlenen %10’luk sözleşme avansı dışında, malzeme bedeli için de ayrı bir avans türü öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Avans verilmesi, şartları ve miktarı” başlıklı 47 nci maddesine ilişkin 37 numaralı dipnotunda, verilecek avansla aynı miktar banka teminat mektubu veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında avans verileceği belirtilmiş ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki KİK023.3/Y numaralı standart formda Avans Teminat Mektubuna yer verilmiştir.

Zeyilname ile getirilen değişiklikler sonucundaki düzenlemeden, ihale konusu işin karsız yaklaşık maliyetinin %70’ini oluşturan ve belli imalat süreçlerinden sonra mamul hale gelen malzemeler için montaj işlemlerinin tamamlanmadan önce avans ödemesi yapılabilmesi için, yükleniciden teminat mektubu istendiği anlaşılmaktadır.

__

Yukarıda yer verilen Kanun hükmü ve tip idari şartname düzenlemeleri dikkate alındığında; anılan Yönetmelik ekinde, söz konusu teminat mektubuna ilişkin standart forma yer verildiği, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu tarafından avans teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin belirlendiği anlaşıldığından, zeyilname ile, yapılacak avans ödemelerinin mevzuatta yeri olan bir teminat mektubu karşılığında yapılacağının düzenlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, idarece, malzeme hazırlığı için avans almak isteyen yüklenicilere teminat karşılığı avans ödeneceği, avans almak istemeyen yüklenici için ise zaten herhangi bir teminat istenilmeksizin montajı yapılan malzemeler üzerinden hakediş ödemelerinin yapılacağı düzenlenerek, isteklilere seçme hakkı tanındığı, bu yönüyle de sözleşme bedelinin büyük bir kısmını oluşturan malzeme gideri için avans verilmesinin, ihaleye katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına katkı sağlayacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; aynı idare tarafından daha önceki yıllarda yapılan ihalelerde yer alan, yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hak ediş ödemelerinin, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektupları karşılığında yapılacağına dair düzenlemeye ilişkin olarak dava açtıkları ve mahkeme tarafından bu teminatın istenemeyeceği gerekçe gösterilerek yürütmeyi durdurma kararı verildiği, ancak mahkeme kararı idareye tebliğ edilmediğinden başvuruya konu ihalede de aynı düzenlemeye yer verildiği, mahkeme kararıyla idareye başvurmaları üzerine ihale tarihinin ertelenerek zeyilname düzenlendiği ve söz konusu düzenlemenin, yüklenicinin hazırlayacağı malzemeler için idareden avans talep etmesi halinde, bu avansın Avans Teminat Mektubu karşılığında ödeneceği şeklinde değiştirildiği, ihaleye birim fiyat teklif verileceğinden, birim fiyat teklif cetvelinde sayılan malzemelerin temini sonucunda hak ediş ödenilmesi gerektiği, bu ödemenin avans olmadığı, dolayısıyla idarece avans adı altında verilecek ödeme aslında hak ediş ödemesi olduğundan, bu değişikliğin yürütmesi durdurulan teminat mektubuyla aynı nitelikte bir teminatın başka bir ad altında yeniden istenilmesi olduğu, bu yolla hukukun dolanıldığı, bu nedenlerle zeyilname ile getirilen bu değişikliklerin mevzuata ve mahkeme kararına aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

İdari şartnamenin 47. maddesinde;

“47. 1. Yükleniciye taahhüdün gerçekleştirilmesi sırasında aşağıdaki şartlar dahilinde avans verilecektir.

47.2. Yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine, verilecek avansla aynı miktar (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) banka teminat mektubu veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında;

a) Şantiyenin kurulması, lüzumlu makine ve ekipmanın nakli,

_ b) Taahhüdün ifası için gerekti ihzarat malzemesinin temini,_

_ c) Makine, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması,_

gibi işler için gerekli giderleri karşılamak üzere sözleşme bedelinin (yüzde onu) %10'u tutarında avans verilecektir.

Ortak girişimlerde, ortaklar hisseleri oranında teminat verebilecekleri gibi toplam teminat miktarı, avans teminat miktarının altında kalmamak koşulu ile ortaklardan biri veya birkaçı tarafından da karşılanabilir.

_ Avans defaten ödenecektir;_

_ Yüklenici, yukarda belirtilen tarihte/tarihlerde ödenecek avans tutarının tümünü bir defada almak istemez ise, bunu ödenmesi kararlaştırılan yıl sonuna kadar peyderpey talep edebilir. Talep edildiği tarihte verilecek avans miktarı, hiçbir şekilde, bakiye işe ait sözleşme bedelinin belirlenen avans oranıyla çarpımından elde edilecek tutarı geçemez._

_ Yüklenicinin avans alması için İdareye yapacağı yazılı başvurusunda, işbu avansı yukarıdaki amaca uygun olarak kullanacağını, bu avansı tahsis edeceği hususlara ait miktar ve tutarları ile ifa tarihlerini bildirmesi ve avans hükümlerine uyacağını taahhüt etmesi şarttır._

_ Yüklenici, aldığı bu avansı bildirdiği yerlere sarf ettiğini gösteren fatura suretleri ve benzeri geçerli belgeleri 30 (Otuz) gün içinde İdareye verecektir._

_ İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya 45 (Kırk beş) gün içinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini, bu halleri takip eden ilk hakedişten defaten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir._

_ Avans teminat mektubu; Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kapsam ve şekle uygun olacaktır._

_ Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dahilinde yapılır:_

__

_ a) Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır._

_ b) Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılması suretiyle mahsup edilir._

_ c) Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı serbest bırakılır._

_ d) Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz (30) gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir._

_ e) İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz (30) gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir._

_ Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez. Avans karşılığı alınan
teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesine ve _sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinde** de benzeri düzenlemeye yer verilmiş ve sözleşme bedelinin % 10’u tutarında verilebilecek olan sözleşme avansına ilişkin şartlar belirlenmiştir.**

__

__ İdari şartnamenin 68. ve 69. maddesi ve sözleşme tasarısının 34.1 maddesinde;

“68- Hakediş ödemelerinde aşağıdaki oranlar dikkate alınacaktır;

- Malzeme temini (Fiyat Formu-1), montaj ve işçilik (Fiyat Formu-2) kalemleri tamamlanan miktarlar ile birim fiyatların çarpımından bulunan hakediş bedelinin %90 ’ı üzerinden;

- Avans mahsup miktarı düşüldükten sonra geriye kalan miktar (verilen avansın tamamı mahsup edilinceye kadar) ödenecektir.

_- Ödemelerden geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere %5 oranında, _

- Ödemelerden kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında blokaj yapılacaktır.

Hakedişler _;_malzeme kalemleri için (direk imalatı ve iletkenler hariç) en fazla iki partide yapılacaktır. Direk montajı ve tel çekimi için oransal olarak ödeme yapılabilecektir.

Ayrıca yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hakediş ödemeleri, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektubu karşılığında yapılacaktır. Adı geçen malzemelerin montajı yapıldığında, montaja giren malzeme bedeli kadar teminat mektubu çözülecektir.__

69- Yüklenici tarafından temin edilen malzemelerin şantiyede Kontrol Teşkilatı tarafından tespiti yapıldıktan sonra ödemesi yapılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır** .**

Yukarıda anılan, hakediş ödemelerinin, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektubu karşılığında yapılacağına dair düzenlemenin bir benzerine, aynı idarenin daha önce yapılan 2009/61188 İhale Kayıt Numaralı “H. 303 Referanslı Çift Devre 1272 Mcm Enerji İletim Hattının Teklif Birim Fiyat Yöntemi ile Tesisi İşi” ihalesine ilişkin dokümanda da yer verilmiş olduğu ve bu hususa ilişkin olarak, yine Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş.’nin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine, 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1965 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı engellemediği anlaşıldığından başvurunun reddine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, başvuru sahibi Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 13.11.2009 tarih E:2009/1515 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun uygulanmasında önem arz eden hususlardan birinin teminatlar olduğu, ihale sürecinde gerek istekliler tarafından verilen geçici teminatlar gerekse yükleniciden alınan kesin teminatlara ilişkin düzenlemelere Kanunda açıkça yer verildiği, geçici ve kesin teminat mektuplarında bulunması gereken hususları belirleme yetkisinin Kanunun 35 inci maddesi gereğince Kamu İhale Kurumuna verildiği, bu bağlamda Uygulama yönetmelikleri ekinde teminat mektuplarıyla ilgili standart formlarda teminat mektuplarında bulunması gereken hususların belirtildiği; bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Kanunda teminat mektuplarında bulunması gereken hususların düzenlenmesi dışında idarelereKanunda yer almayan teminat mektuplarının istenebileceğine ilişkin bir yetki verilmediğinin anlaşıldığı, bu durumda idari şartnamenin 68 inci maddesinde yer alan; “Ayrıca yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hak ediş ödemeleri, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektupları karşılığında yapılacaktır.” düzenlemesinin rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu ve anılan mevzuata aykırı olduğu” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve bu karara 21.12.2009 tarih ve 2009/MK-169 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla uyularak işlem tesis edildiği ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin anılan mahkeme kararı üzerine 08.12.2009 tarihinde idareye başvurarak, daha önceki ihalelerinde yer alan aynı doğrultudaki düzenlemenin rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu mahkemece tespit edildiğinden, söz konusu düzenlemenin ihale dokümanından çıkarılmasını talep ettiği ve bunun üzerine idarece 14.12.2009 tarihinde zeyilname düzenlenerek ihale tarihinin 15.12.2009’den 29.12.2009 tarihine alındığı ve 16.12.2009 tarihli zeyilname ile idari şartnamenin 68. ve sözleşme tasarısının 34.1 maddelerinin aşağıdaki şekilde değiştirildiği tespit edilmiştir.

“ Madde 34.1-

_ 1- İhale konusu yapım işinin ivedilikle gerçekleştirilebilmesi için Yüklenicinin hazırlamak zorunda olduğu malzemeler için idareden avans talep edilmesi halinde, Avans Teminat Mektubu karşılığında malzeme bedelinin %90'ı oranında avans verilir.___

Malzeme Hazırlığı İçin Avans Almak İSTEYEN yükleniciler için hakediş ödemeleri aşağıdaki şekilde yapılır.__

• Fiyat Formu-1 (Malzeme Temini) de yer alan kalemlerden imalatı yapılan miktar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;

_ a)Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,_

_ b)Geçici kabul onayından sonra Ödenmek üzere % _5 oranında blokaj yapılacak

_ c)Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_ __

Ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

Malzemeler için avans istenmesi ve alınması durumunda, malzemelerin montajı yapıldığında, montajı yapılan malzeme bedeli kadar teminat mektubu çözülecektir.

__

_ 2- Malzeme hazırlamak için idareden avans almak İSTEMEYEN yükleniciler için hakediş ödemeleri, MONTAJI yapılan kalemlerin miktarı ile malzeme birim fiyatının çarpımından bulunacak bedelden;___

• Fiyat Formu-1 (Malzeme Temini) de yer alan kalemlerden imalatı yapılan miktar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;

a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,

_ b) Geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_

_ c) Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak_ __

Ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

__

_ 3- Fiyat Formu-2 (Montaj ve İşçilik) de yer alan kalemlerin montajı yapıldığında montajı yapılan miktarlar ile o kalemlerin birim fiyatlarının çarpımından bulunacak bedelden;___

a) Verilen sözleşme avans mahsup miktarı düşülecek,

b) Geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak

c) Kesin Hesap yapıldıktan sonra ödenmek üzere % 5 oranında blokaj yapılacak

Ve varsa yasal kesintiler de düşüldükten sonra oluşacak bedel yükleniciye ödenecektir.

__

Hakedişler; malzeme kalemleri için (Direk imalatı ve iletkenler hariç) en fazla iki partide yapılacaktır. Direk montajı ve tel çekimi için oransal ödeme yapılabilecektir.

__

_Malzeme hazırlığı için AVANS ALMAK İSTİYORUM/İSTEMİYORUM ___

Not: Yüklenici sözleşme imzalarken yukarıdaki iki seçenekten birini kabul edecektir.”

Ayrıca, zeyilname ile sözleşme tasarısının 13. ve idari şartnamenin 47. maddesine;

“47.3 İhale konusu yapım işinin ivedilikle gerçekleştirilebilmesi için Yüklenicinin hazırlamak zorunda olduğu malzemeler için idareden avans talep edilmesi halinde, Avans Teminat Mektubu karşılığında malzeme bedelinin %90'ı oranında avans verilir." hususunun eklenerek aynı maddelerde düzenlenen %10’luk sözleşme avansı dışında, malzeme bedeli için de ayrı bir avans türünün getirildiği görülmüştür.

İdarece, söz konusu zeyilnameye ilişkin olarak yapılan açıklamada da, şantiyeye getirilen fakat montajı yapılmamış malzemeler için yapılacak olan ödemelerin hak ediş olmayacağı, avans niteliğinde olacağı, dolayısıyla malzeme hazırlığı için avans almak istemeyen yüklenicinin hak edişlerinin malzeme ve montaj bedeli toplamı üzerinden, söz konusu malzemenin montajı yapıldığında ödeneceği belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

4. maddesinde; “İhzarat: Birim fiyat sözleşmeler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında, yapım işinin bünyesine girecek veya herhangi bir imalat için gerekli olacak malzemenin, idarenin onayı ile şantiyede ve/veya iş mahallinde stoklanması/depolanması işlemi” ,__

“İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan kısımlarında, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimler” ,

39. maddesinde;

“(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.

c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.

...

(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.

_b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. _

c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde;

1) İhzarat miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. İhzaratın hakediş raporlarına geçirilebilmesi için, bunların işin bünyesine girecek veya yardımcı olarak kullanılacak malzemeden olması ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmiş bulunması gereklidir. Sözleşmelerinde aksine bir hüküm yoksa, işbaşına getirilmemiş ihzaratın bedeli ödenmez.

2) İhzaratın, iş programlarında, sözleşme ve eklerindeki esaslara göre belirtilecek miktarlardan fazla yapılması idarenin iznine bağlıdır.

3) Bedeli ödenmiş ihzarat malzemesi, ancak yetkili makamın onayı ile şantiyeden çıkarılabilir…” hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri dikkate alındığında, yapım işinin bünyesine girecek malzemenin şantiyeye getirilmesi işlemi ihzarat ve buna ilişkin yapılacak ödeme niteliği itibariyle ihzarat ödemesi olmakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar ile iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutarın kesintilerden sonra kalan kısmının geçici hak ediş olarak ödeneceği ve bu ödemelerin yüklenicinin başvurması halinde ayda bir düzenleneceği de belirtilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; fiyat formu 1 ve 2 olmak üzere ikiye ayrılan cetvelin “malzeme temini” adlı birinci kısmında, 16 adet iş kalemine yer verilerek temin edilecek malzemelerin türleri ve miktarlarına yer verildiği, “tesis/yapım (montaj ve işçilik)” adlı ikinci kısmında ise, 15 adet iş kalemine yer verilerek birinci kısımda sayılan malzemelerin kullanılması yoluyla yapılacak işlere, demontaj işlerine, temel yapımı işlerine ve kullanılacak malzemesi birinci kısımda sayılmadığından malzeme dahil teklif verileceği belirtilen “direk boyaması” işine yer verildiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla kapsamındaki yapım işinin bünyesine girecek olan malzemelerin temininin iş kalemi olarak belirlendiği başvuruya konu ihalede, birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak sayılan malzemelerin şantiyeye getirilerek, iş kaleminde belirtilen temin işinin bitirilmesinden dolayı yüklenicinin alacağının doğacağı ve bu alacağın avans ya da ihzarat ödemesi niteliğinde değil, hak ediş ödemesi niteliğinde olacağı, söz konusu ödemenin, bu niteliğinden dolayı yüklenici tarafından başvurulması halinde ayda bir yapılacağı anlaşılmaktadır.

Örneğin, montaj ve işçiliğe ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin “iletken çekimi” başlıklı 3. iş kaleminde 6 adet faz iletkeninin ve koruma iletkeninin, izolatör ve ilgili hırdavatlarıyla birlikte çekimi işine yer verilmiştir.

Malzeme teminine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 2. iş kaleminde 6 adet faz iletkeninin, 9. iş kaleminde koruma iletkeninin teknik şartnameye uygun olarak teminine, 3. iş kaleminde izolatörlere, 4-8 arasındaki iş kalemlerinde hırdavatlara yer verilmiştir. Dolayısıyla, iletken çekimi işinde kullanılacak malzemelerin tamamının temin edileceğine ilişkin iş kalemleri birim fiyat teklif cetvelinde yer aldığından, montajları yapılmamış olsa dahi bu malzemelere ilişkin hak ediş ödemelerinin yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda, zeyilname ile idari şartnamenin 68. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, avans almak istemeyenler için hak ediş ödemelerinin imalatı yapılan malzeme miktarı üzerinden yapılacağı, şantiyeye getirilen imalatı yapılmamış malzemeler için yapılacak ödemenin ise avans almak isteyenlere, teminat mektubu karşılığında yapılacağı belirtilerek, ortaya çıkardığı sonuç itibariyle mahkemece yürütmesi durdurulan ihalede yer alan düzenlemeden farkı olmayan bir düzenleme yapıldığı değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 35. maddesinin birinci fıkrasında; “ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü,

43. maddesinin birinci fıkrasında; “ Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56. maddesinin onuncu fıkrasında; “ Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Yönetmelik ekinde teminat mektuplarıyla ilgili standart formlara yer verilmiştir.

Anılan mevzuat çerçevesinde, mevzuatta yer verilenler dışında teminat mektubu istenebileceğine dair bir yetki idarelere verilmediğinden, hak ediş ödemelerinin teminat mektubu karşılığında yapılacağına veya yapılacak hak ediş ödemelerine avans adı verilerek bu ödemelerin teminat karşılığı yapılacağına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu düşünülmektedir.

Yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda, idarece ödenmesi gereken hak edişlerin, yapılan düzenlemeyle avans adı verilerek teminat karşılığı ödenmesi, fiili durumda hak ediş ödemelerinin teminat mektubu karşılığında yapılması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla zeyilname ile getirilen değişikliklerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, büyük kısmı malzeme bedelinden oluşan bu işte, yüksek sermaye birikimi gerektiğinden, idare tarafından katılımın dolayısıyla rekabetin artırılması amacıyla malzeme bedelinin %90’ına kadar avans verilmesine ilişkin düzenlemede bulunulması; -hukuka aykırılığı daha önce ifade edilen kısım dışında- ve sadece “ Malzeme hazırlığı için avans almak istiyorum/istemiyorum ” şeklindeki seçeneğin işaretlenmesinin istenmesi ile avans alan ile almayan arasında bir ayırıma gidilmediği, avansın kamuya maliyeti olması nedeniyle avans almayan için avantajlı durumun ne olacağının belirtilmediği, tekliflerin değerlendirilmesinde avans alanlar için fiyat dışı unsur gibi bir kriter belirlenerek teklif fiyatına yansıtılmadığı, ya da avans almayan isteklinin teklif fiyatından indirime gidilmediği, dolayısıyla söz konusu düzenleme fiyat dışı unsur olarak formülüze edilemediği için uygulama da avans alan ile almayan istekliler açısından fırsat eşitliğinden bahsedilemeyeceği, özetle işin yaklaşık maliyeti ve bu maliyet içinde yer alan malzeme bedeli ve bu bedelin (%90+-10) avans olarak istenilmesinin söz konusu olmasına ve bu paranın alternatif maliyeti olmasına karşın, bu hususun bir değerlendirme kriteri olarak öngörülmemesi nedeniyle de söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**