KİK Kararı: 2010/UY.III-3685

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UY.III-3685
BAŞVURU SAHİBİ:
Cengiz HASMER (Kervan Yapı), Kazakistan Caddesi 35. Sokak No:73/3 Bahçelievler Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü, Etlik Caddesi No:39 06110 Dışkapı/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/118390 İhale Kayıt Numaralı "Anadolu Otoyolu´nun Ankara-Gerede ve Yeniçağa-Gümüşova Kesimi Köprü ve Viyadüklerin Bordür Beton Onarımı, Dış Cephe Panelleri ve Membranların Yenilenmesi ile Hasarlı Modüler Derzlerin Değiştirilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.12.2010 tarih ve III.Y.36.95.0259/2010-47 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Anadolu Otoyolu’nun Ankara-Gerede ve Yeniçağa-Gümüşova Kesimi Köprü ve Viyadüklerin Bordür Beton Onarımı, Dış Cephe Panelleri ve Membranların Yenilenmesi İle Hasarlı Modüler Derzlerin Değiştirilmesi” ihalesine ilişkin olarak Cengiz Hasmer (Kervan Yapı)’in 30.11.2010 tarih ve 49062 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Adres değişikliği nedeniyle 01.11.2010 tarihli kesinleşen ihale kararının kendilerine tebliğ edilemediği, teklif mektubunda faksla tebligatın kabul edildiğinin belirtilmesine rağmen idarece faksla tebligatta yapılmadığı, ancak ihalenin başka bir firmaya kaldığına ilişkin bir duyum alınması üzerine 12.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece süresi içerisinde bu başvuruya cevap verilmediği, süre sona erdikten sonra 29.11.2010 tarihinde şikayete verilen cevabın ve kesinleşen ihale kararının faks ile gönderildiği, böylece firmanın teklifinin hakediş gelirlerinin SMMM onaylı belgede belirtilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının öğrenildiği, halbuki bilançonun 3 üncü sayfasında yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile 4 üncü sayfasında yıllara yaygın inşaat onarım ve hakediş bedellerinin açıkça görülmesine rağmen, bu hususun idarece tespit edilememiş olmasının kasıtlı olduğu, şikayet başvurusunun ise, idarece uygun bulunmadığı, idarece yerinde ve gerekli tebligat usulleri kullanılmadığından, kesinleşen ihale kararına itiraz hakkının kısıtlanmış olduğu,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunması gereken belgeleri eksiksiz sunamayacağı, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen analizlerin kullanılması durumunda ise, birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik ve makine - ekipman çalışma saatleri ile malzeme miktarlarında değişiklik yapmadan bu fiyatın teklif edilemeyeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ilk iddiasına ilişkin olarak, ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararı başvuru sahibi firmanın teklif mektubunda belirtmiş olduğu adrese 01.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmiştir. Ancak başvuru dilekçesinde belirtildiği üzere, başvuru sahibi firmanın adresinin değişmesi nedeniyle kesinleşen ihale kararı başvuru sahibi istekliye tebliğ edilememiştir.

Başvuru sahibi teklif mektubunda, faksla tebligatı kabul ettiğini ve dolayısıyla tebligatın faksla da yapılması gerektiğini iddia etmektedir. Ancak, Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde; “ Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

_ 3) Elektronik ortamda._

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır._

_ b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır…_

__

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”_ hükmü ve;__

İdari şartnamenin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “6.1. Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak ihale dokümanının satın alındığına dair formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kanun hükmünden ve şartnamedeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere bildirim ve tebligatların iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılacağı, ancak eğer gerekli görülürse, elektronik posta ya da faksla bildirimde yapılabileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla, iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilen bir tebligatın, ayrıca faksla gönderilip gönderilmemesinin idarenin takdirinde olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi Tebligat Kanununun 35 inci maddesine uyulmadığını ve dolayısıyla usulüne uygun tebligat yapılmadığını belirtmektedir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun Hususi Hükümlere ilişkin İkinci Babının Kazai Tebligata ilişkin Birinci Faslında yer alan 34 ve 35 inci maddelerinde;

__

_ “Şümulü:_

__

_ Madde 34 – _Bu fasıl hükümleri adli, idari ve askeri kaza mercilerince yapılacak tebligat işlerinde tatbik olunur.

__

_ Yukarıdaki fıkra gereğince yapılacak tebligatlara ilişkin giderler 5 inci maddeye göre ödenir. Verilen süreye rağmen ödenmeyen tebligat gideri dava dilekçesinin tebliğine ilişkin ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesi uyarınca işlem yapılır. Diğer hallerde tebligat konusu talepten vazgeçilmiş sayılır._

__

_ Adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti:___

_ Madde 35 – _Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

__

_ Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır._

__

_ Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır._

__

_ Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraflar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkarlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.”_ hükümleri bulunmaktadır.

Tebligat Kanununun 35 inci maddesi, Kanunun Hususi Hükümlere ilişkin İkinci Babının Kazai Tebligata ilişkin Birinci Faslında düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 34 üncü maddesinden de anlaşılacağı üzere, bu Fasıl hükümlerinin adli, idari ve askeri kaza mercilerince yapılacak tebligat işlerinde tatbik olunacağı açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla, idarece kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi istekliye bildirilmesi, kazai bir tebligat niteliğinde olmadığından, anılan Kanun hükmünün somut duruma şümulü bulunmamaktadır. Öte yandan, anılan Kanun hükmünün uygulanması gerektiği düşünülse dahi, Kanun hükmüne göre kendisine tebligat yapılacak kişinin adres değişikliğini hemen bildirmesi gerekmektedir. Ancak, başvuru sahibi, yeni adresini kesinleşen ihale kararı 01.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü postaya verildikten on bir gün sonra 12.11.2010 tarihinde idareye sunmuş olduğu şikayet dilekçesi ile bildirmiş ve idarenin şikayet başvurusuna vereceği yazılı cevabın bu yeni adrese gönderilmesini talep etmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kanununun yukarıda anılan “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde, Kamu İhale Kanununda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak, aynı maddede iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün istekliye tebliğ tarihi sayılacağı açıkça dile getirilmiştir. Dolayısıyla, Kamu İhale Kanunun tebligata ilişkin hükümleri, özel hüküm niteliğinde olduğundan ve somut duruma ilişkin olarak Kamu İhale Kanununda düzenleme bulunduğundan, Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde yer alan düzenlemelere göre sürecin işletilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, bildirimin 01.11.2010 tarihinde istekliye iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği dikkate alındığında, Kamu İhale Kanununun 65 inci maddesine göre, kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihinin 08.11.2010 tarihi olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla isteklinin kesinleşen ihale kararındaki hususlardan bu tarihte haberdar olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Kesinleşen ihale kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin, hakediş gelirlerinin bilançoda ve SMMM onaylı belgede belirtilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Komsa Yapı Taah. Müh. Mak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de kaldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Gürmak Metal San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlendiği ifade edilmektedir.

Ancak, başvuru sahibi istekli, sadece ihale üzerinde bırakılan Komsa Yapı Taah. Müh. Mak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük teklif olduğuna ilişkin olarak 12.11.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunmuş olup, kendi elenme gerekçelerine yönelik şikayet başvurusunda bulunmamıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmüne göre, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde, idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır. Dolayısıyla, itirazen şikayet dilekçesindeki iddialardan isteklinin kendi elenme gerekçelerine yönelik olanlar ile ilgili olarak, idareye şikayet başvurusunun bulunmadığı ve doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı anlaşıldığından, bu iddialara ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibi istekli ikinci olarak ise, ihale üzerinde bırakılan Komsa Yapı Taah. Müh. Mak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunması gereken belgeleri eksiksiz sunamayacağı, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen analizlerin kullanılması durumunda ise, birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik ve makine - ekipman çalışma saatleri ile malzeme miktarlarında değişiklik yapmadan bu fiyatın teklif edilemeyeceğini iddia edilmektedir.

Ancak, başvuru sahibi isteklinin teklifi, hakediş gelirlerinin bilançoda ve SMMM onaylı belgede belirtilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan Komsa Yapı Taah. Müh. Mak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddiası yerinde olsa dahi, ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Zira ihalede, Komsa Yapı Taah. Müh. Mak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olan geçerli tek tekliftir ve sınır değerin üzerinde iki tane geçerli teklif daha bulunmaktadır. Dolayısıyla, isteklinin, ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin aşırı düşük olduğuna ve teklif edilen fiyat ile bu işin gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin iddiasının, diğer geçerli teklif sunan isteklilerin teklifleri aşırı düşük teklif kapsamında olmadığından eşit muamele ilkesi açısından incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, bu iddia sadece ihale üzerinde bırakılan istekli için incelenebileceğinden sonuç olarak ihalenin iptal edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi, hakediş gelirlerinin bilançoda ve SMMM onaylı belgede gösterilmemesi nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin şikayet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu husus eşit muamele ilkesi açısından incelense dahi, sınır değerin üzerinde teklifler olduğu için ihalenin iptal edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin bu iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan isteklinin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunması gereken belgeleri eksiksiz sunamayacağı, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen analizlerin kullanılması durumunda ise, birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik ve makine - ekipman çalışma saatleri ile malzeme miktarlarında değişiklik yapmadan bu fiyatın teklif edilemeyeceği iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi, hakediş gelirlerinin bilançoda ve SMMM onaylı belgede gösterilmemesi nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin şikayet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu husus eşit muamele ilkesi açısından incelense dahi, sınır değerin üzerinde teklifler olduğu için ihalenin iptal edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin bu iddiasınınehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının, “ mevzuata uygun olmadığı ” iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağından, bu yönüyle de başvuru sahibinin 2. iddiasının incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine ” __ ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL ** Adem KAMALI ** ** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**