KİK Kararı: 2010/UY.III-3394

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/069
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.11.2010
Karar No : 2010/UY.III-3394
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasanoğlu Mühendislik İnşaat Taah. San. Tic. A.Ş., Akşemsettin Mahallesi Hocaefendi Sokak No:26 K.1 34080

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, Bilkent Plaza B1 Blok 06530

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/41180 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul İli Çatalca İlçesi Kargo İşleme Merkezi Hizmet ve Atölye Binası ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.11.2010 tarih ve III.Y.32.02.0266/2010-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 20.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul İli Çatalca İlçesi Kargo İşleme Merkezi Hizmet ve Atölye Binası ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Hasanoğlu Müh. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin 12.10.2010 tarih ve 37591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- İhale konusu işin uygulama projesi yapılmamasına yönelik idare işleminin değerlendirilmek üzere Başbakanlığa bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ihalenin 05.07.2010 tarihinde iptal edilmesi sonrasında, idare işleminin yerinde olmadığı gerekçesiyle yaptıkları başvuru üzerine, Kamu İhale Kurulunun 16.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2403 sayılı kararı ile başvurularının uygun görülerek; “ idarenin, ihalenin iptali kararının iptaline” kararı alındığı ve kararın 25.08.2010 tarihinde idareye bildirildiği, bu aşamadan sonra, ihalenin yeniden üzerlerine bırakılmasını ve sözleşmeye davet edilmeyi beklerken, 29.09.2010 tarihinde ihalenin tekrar iptal edildiği, ilgili kararın taraflarına bildirimine ilişkin yazıda, Kurul Kararının uygulanması amacıyla, 02.09.2010 tarihli olur ile en avantajlı teklif olarak belirlendikleri, ancak, PTT Genel Müdürlüğünün, işin bünyesine dahil olan akıllı konveyör sistemini iyileştirmeye yönelik talepleri olduğu, ayrıca, yapımı devam eden posta işleme merkezi işinde, avan projelerin yetersizliği nedeniyle uygulamada sıkıntılar yaşandığı, benzer sorunların mevcut kargo işleme merkezi ihalesi sonrasında da yaşanmaması için, uygulama projelerinin yapıldıktan sonra işin yeniden ihalesinin gerçekleştirilmesine karar verildiği belirtilmişse de, proje değişikliği gerekebileceğinin ihale sürecinde tekliflerin değerlendirmesi işleminin bitmesinden sonra ortaya konulmasının ve 02.09.2010 tarihinden sonra 29.09.2010 tarihine dek geçen sürede taraflarına ihale kararının ve sözleşmeye davet yazısının bildiriminin yapılmamış olmasının, iptal kararının, Kurul Kararını geçersiz kılma amacına yönelik olduğunu gösterdiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ilişkin ilanının ve idari şartnamenin 2 nci maddelerinde işin türü ve miktarı; “Konvansiyonel Kalıp Sistemiyle Yapılacak 1 Adet Kargo İşleme Merkezi Hizmet, Atölye Binası ve Konveyör Sistemi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” şeklinde belirtilmiştir. İhale onay belgesinin eki yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde de, yapılacak işlerin üstyapı (Kargo İşleme Merkezi İnşaat, Kargo İşleme Merkezi Elektrik, Kargo İşleme Merkezi Mekanik, Akıllı Konveyör Sistemi), altyapı ve nakliye şeklinde gruplara ayrıldığı görülmüştür.****

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Kuruma itirazen şikayet başvurusunu düzenleyen 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. ” hükmüne yer verilmiştir. Bu amaçla, yapılan inceleme kapsamında, idareden talep edilen ek bilgi ve belgelere ilişkin 22.10.2010 tarih ve 1756 sayılı yazının 3 üncü maddesinde; “ İhalede yalnızca akıllı konveyör sisteminin mi uygulama projesinin bulunmadığı, yoksa, ihale konusu işin tamamı bakımından mı (bina dahil) uygulama projesinin bulunmadığı ve bu durumda ihale öncesinde, konuya ilişkin gerekçelerin (uygulama projesinin bulunmamasına ilişkin) belirtildiği herhangi bir belgenin ihale işlem dosyasında bulunup bulunmadığı, bu kapsamda, ihalenin iptal gerekçesinin esas itibariyle, akıllı konveyör sistemine ilişkin eksikliklerden mi, işin bütününe ilişkin uygulama projesi eksikliğinden mi kaynaklandığı ” hususu sorulmuştur. 26.10.2010 tarihli ve 6364 sayılı cevabi yazıda, işin karmaşıklığı nedenleriyle avan projenin uygulama aşamasında PİM’de (Posta İşleme Merkezi) yaşanan sıkıntılara benzer sorunlar yaşanmamasının amaçlandığı, mevcut durumda TOKİ’nin PTT Genel Müdürlüğü ile olan protokol gereği yükümlülüklerini hakkıyla yerine getirmeyeceği kanaatine varıldığı, bu nedenle de, işin tamamı için uygulama projelerinin hazırlanması kararının alındığı belirtilmiştir. İhale işlem dosyası içerisinde yer alan, İstanbul Uygulama Daire Başkanlığı’ndan, Toplu Konut Projeleri ve Araştırma Dairesi Başkanlığı’na hitaben yazılan 16.09.2010 tarih ve 750 sayılı yazıda, posta işleme merkezi ihalesinde, proje ve malzemelerde meydana gelen değişiklikler sonucunda, yapılacak mukayeseli keşif çalışmalarında emsal uygulama ve ilgili kurum birim fiyatları oluşmadığından dolayı, fatura ve/veya proforma faturaların oluşmasında çeşitli sorunlarla karşılaşıldığının belirtildiği görülmüştür.****

Şikayete konu ihale, yasal dayanağını 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun Ek 1 inci maddesinin (m) bendi (Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak) oluşturan, PTT Genel Müdürlüğü ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı arasında 22.04.2009 tarihinde imzalanan protokol kapsamında, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Protokolün “ TOKİ’nin yükümlülükleri ” başlıklı kısmı incelendiğinde, PTT tarafından belirlenecek ihtiyaç programına göre protokol konusu işler kapsamındaki projelerin TOKİ tarafından yapılacağı ve PTT tarafından bildirilen değişikliklere göre projelerin revize edilmesinin de yine TOKİ tarafından gerçekleştirileceği anlaşılmıştır. Söz konusu protokol kapsamında, 2009 yılı içerisinde pazarlık usulü ile ihalesi gerçekleştirilen ve sözleşmesi 09.10.2009 tarihinde imzalanmış olan posta işleme merkezi ihalesine ilişkin talep edilen belgeler incelendiğinde, anılan işin de uygulama projesi hazırlanmadan ihale edildiği, sözleşmenin uygulanması aşamasında birçok kez proje değişikliğine ihtiyaç duyulduğu, işin bitim tarihi 16.11.2010 olmasına karşın, 12.10.2010 tarihli fiziki ilerleme raporunda, onaylı iş programına göre gerçekleşme oranının % 91,65 olması gerekirken, % 53 oranında fiziki ilerlemenin olduğu bilgisine yer verildiği, ayrıca, yüklenicinin 5 ay süre uzatım talebinde bulunduğu tespit edilmiştir.

PTT Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı’nın, ihalenin 05.07.2010 tarihinde iptali üzerine, TOKİ tarafından gönderilen 16.07.2010 tarihli yazıya cevaben ilgili idareye gönderdiği 12.08.2010 tarihli yazı ekinde yer alan raporun sonuç kısmında, kargo işleme merkezi bina yapımı ile akıllı konveyör sisteminin farklı uzmanlık gerektirdiğinden, ihalenin kısmi teklife açılması hususunun değerlendirilmesi talebinde bulunulmuştur.****

Belirtilen hususlar dikkate alındığında, posta işleme merkezi sözleşmesinin uygulanması aşamasında, ihtiyaçların başlangıçta açıklığa kavuşturulamadığı, protokolün tarafları olan idareler arasında uyum ve koordinasyonun sağlanamadığı, işin yüklenicisinin alt yükleniciye yaptıracağı işler bakımından gerekli özeni zamanında yerine getirmediği anlaşılmıştır. Şikayete konu ihalenin dayanağını da aynı protokolün teşkil etmesi nedeniyle, işin ifasında benzer sorunların yaşanacağı, bu durumun da kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını önleyeceği görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği belirtilmiştir. PTT Genel Müdürlüğü’nce, konusunu akıllı konveyör sisteminin teşkil ettiği 2007/13341 kayıt numaralı ihalede, ihtiyacın mal alımı olarak temininin gerçekleştirildiği görülmüştür. İncelenen ihalede, ihtiyaç sahibi idarece, işin mimari projesi ile bütünlük arz etmesi nedeniyle, akıllı konveyör sistemi, yapım işinin bünyesine dahil edilmiştir. Akıllı konveyör sistemine ait teknik şartnamenin 21 inci sayfasında da, sistemin esas itibariyle özel imalat süreci gerektiren bir mal alımı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, posta işleme merkezi ihalesi kapsamında, Danimarka menşeili üretici tarafından sistemin imal edildikten sonra Türkiye’ye getirileceği, yüklenicinin süre uzatım talebinin de esas itibariyle bu konu ile ilgisinin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, düzenlenen protokolün tarafları olan idarelerce, mahiyeti oldukça farklı mühendislik alanlarını ilgilendiren imalatların söz konusu olduğu ihalede, işin süresinde gerçekleştirilmesi bakımından gerekli çalışmaların ihale öncesinde mümkün olduğu ölçüde tamamlanması da ayrıca önem taşımaktadır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun “ İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar ” başlıklı 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “ Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir…” hükmü, (f) bendinde de; “ İhale dokümanı hazırlanmadan ilân yapılamaz…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun 68 nci maddesine, 30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı yasa ile eklenen (c) bendinde ise; “ 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu kapsamındaki toplu konut projelerinde, 5 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkraları, 62 nci maddenin (a) ve (b) bentleri ile (c) bendindeki kamulaştırma, mülkiyet, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projesine ilişkin şartlar aranmaksızın ihaleye çıkılabilir. Ancak, ÇED raporu zorunluluğu bulunan hallerde sözleşme imzalanmadan önce bu raporun alınması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu değişikliğe ilişkin olarak ilgili yasa gerekçesinde; “ Madde ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen yapım işleri esas itibarıyla idarelerin kullanımı (hizmet binası gibi) ya da kamu hizmetlerinin sağlanmasına (karayolları, barajlar gibi) yönelik iken, uygun fiyatla vatandaşlara satılmak üzere 2985 sayılı Kanun kapsamında üretilen toplu konutların ihalesinin Kanundaki ödenek, ÇED raporu, mülkiyet, kamulaştırma, arsa temini, imar işlemleri ve uygulama projelerine ilişkin şartlar aranmaksızın ihale edilebilmesine imkan tanınmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

İhalenin iptal kararının verildiği tarihten evvel, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı İhale Dairesi Başkanlığının, idarenin Hukuk Müşavirliği’nden görüş talep ettiği, ilgili birimin 23.09.2010 tarih ve 6215 sayılı yazısında; “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde, yapım işlerinde uygulama projesi yapılmadan ihaleye çıkılmaması genel kural olmakla beraber 62. Madde (c) bendi 2. cümlede yer alan istisnai durumların varlığı halinde uygulama projesi olmadan ihaleye çıkılabilmesi mümkün olabilmektedir. Diğer taraftan aynı Kanunun 68. Madde (c) bendi çerçevesinde idaremize bir istisna tanınmış ise de bu istisna sadece toplu konut projelerini kapsamaktadır. Bu itibar ile, yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler uyarınca konunun değerlendirilerek görüşe konu hususların 4734 sayılı Kanunun 62. Madde (c) bendi 2. cümle ile 68. Madde (c) bendi çerçevesinde tanınan istisnalar kapsamında bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ile bu istisnalar kapsamında bulunmadığı neticesine varılması halinde anılan Kanun hükümleri gereğince yapım işlerinde uygulama projesi yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı düşünülmektedir.” görüşlerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla; idarenin Hukuk Müşavirliği’nin aktarılan görüşü ve bu görüş sonrasında ihalenin iptal edilmiş olması, 4964 sayılı yasa gerekçesi ve inceleme sürecinde talep edilen bilgi kapsamında ihale işlem dosyasında da işin uygulama projesi yapılmamasına ilişkin bir gerekçeye yer verilmediğinin görülmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, mevzuata aykırılık teşkil eden işlemin önemi itibariyle, ihalenin iptalinin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu durumda, işin uygulama projesi yapılmamasına ilişkin işlemin üst idaresince değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir.****

Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla işin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği belirtilmiştir. Bu konuda, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.4.5.2 nci alt maddesinde; “ Anılan hüküm, kendi başına ihale konusu olabilecek nitelikte proje bütünlüğü olan birden fazla yapım işinin bir arada ihale edilebilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, proje bütünlüğü olan tek bir yapım işinin parçalara ayrılarak bütünlüğü bozacak şekilde her bir parçası için ayrı ihale yapılması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin; belli bir projesi olan ve bu kapsamda teknik ve idari şartnamesi bütünlük arz eden bir bina veya bina kompleksi yapım işi bütün olarak ihale edilecek olup, söz konusu iş parçalara ayrılarak kısmi teklif yoluyla parça parça ihale edilemeyecektir. Ancak, farklı coğrafi alanlarda gerçekleştirilmesi gereken benzer nitelikli okul, sağlık ocağı, vb. yapım işleri bu hükme göre kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilebilecektir. ” açıklamasında bulunulmuştur. Bu nedenle, PTT Genel Müdürlüğü’nün işin kısmi teklife açılması talebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, işin karma teklif alınmak suretiyle ya da konsorsiyumların da katılımına açılması suretiyle ihale edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesine göre tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İhale konusu işin uygulama projesi yapılmamasına yönelik idare işleminin, değerlendirilmek üzere, Başbakanlığa bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****