KİK Kararı: 2010/UY.III-3391

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/069
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 04.11.2010
Karar No : 2010/UY.III-3391
BAŞVURU SAHİBİ:
Özgün Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş., Degol Caddesi No:47

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği, Ankara Yolu Üzeri Duaçınarı Mevkii

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/19910 İhale Kayıt Numaralı "Bursa-İnegöl-Bozüyük Yolu Km. 73+920-79+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.11.2010 tarih ve III.Y.33.07.0222/2010-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği tarafından 14.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bursa-İnegöl-Bozüyük Yolu Km. 73+920-79+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Özgün Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 21.10.2010 tarih ve 40831 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Kurul’un düzeltici işlem kararı doğrultusunda, ihale komisyonu kararı ile düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, ancak 19.10.2010 tarihinde tebellüğ edilen yazı ile _“İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole ilişkin Esaslar Yönetmeliğinin 17 nci maddesi gereğince Karayolları Genel Müdürlüğünce kontrol edilmiş olup, "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Olan Hususlar' başlıklı 24 üncü maddesi birinci paragrafı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği “İhale ve Ön Yeterlik İlanlarının Düzenlenmesi” başlıklı 28 inci maddesi hükümlerine uymadığı gerekçesi ile onay verilmediğinden ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39 uncu maddesine göre iptal edilmiştir” _gerekçesiyle iptal edildiğinin taraflarına bildirildiği, idarenin gerek 5018 sayılı Kanunu gerekse 4734 sayılı Kanunu yanlış yorumladığı, zira 5018 sayılı Kanunun 55, 56 ve 57 nci maddeleri ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 17 nci maddesine göre harcama öncesi kontrol sürecinin ödenek tahsis edilmesi, yüklenmeye girişilmesi, ihale yapılması, sözleşme yapılması, mal veya hizmetin teslim alınması, işin gerçekleştirilmesi, ödeme emri belgesi düzenlenmesi ve harcama yetkilisi tarafından alınacak benzeri mali kararlar ile sınırlandığı, hal böyle iken, Genel Müdürlüğün mevzuatı hatalı yorumlayarak, yapılan tüm ihale işlemlerini ikinci bir ihale komisyonu gibi tekrar değerlendirmesi ve 14. Bölge Müdürlüğü'nce verilen ihale kararını iptale zorlamasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları" başlıklı 20 nci maddesinde yer alan “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, öte yandan Genel Müdürlüğün yaptığı incelemede anahtar teknik personel olarak istenilen inşaat mühendisi sayısının; ihale ilanının 4.3.2. nci maddesinde 2 adet; idari şartnamenin 7.5.1.a maddesinde ise 1 adet olarak yer almasını iptal gerekçesi saydığı, firmalarının teklifini kesinleşen ihale dokümanına göre hazırladığı, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin de anahtar teknik personel sayısını idari şartnamede belirtilen düzenlemeye göre verdikleri, ihale komisyonunca anahtar teknik personel sayısı gerekçe gösterilerek hiçbir firmanın değerlendirme dışı bırakılmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur.” hükmü gereğince, anahtar teknik personel olarak gösterilecek personelin ihale tarihinden bir gün önce dahi işe alınmış olması yeterli kabul edilmekte iken, anahtar teknik personel sayısının 1, 2, 3 kişi olarak belirlenmesinin pratikte bir önemi bulunmadığı, bu aykırılığın katılımcı sayısını, tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını ve değerlendirilmesini etkilemediği, ayrıca iptale dayanak gösterilen Kanunun 39 uncu maddesinin de yanlış uygulandığı, çünkü ihale komisyonunun bütün teklifleri reddetmediği, tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, herhangi bir şikayet başvurusu olmadan ve ihale komisyonunun iradesi dışında olan yönlendirme nedeniyle ihalenin iptal edilmesinin, 39 uncu madde hükümlerinde yeri olmadığı, tüm bu sebeplerle idarenin işleminin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği tarafından gerçekleştirilen “Bursa-İnegöl-Bozüyük Yolu Km. 73+920-79+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” işi olduğu ve işin süresinin yer tesliminden itibaren 380 (üçyüzseksen) takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; 31.05.2010 tarihli (1.) ihale komisyon kararı ile ihalenin B. Ergünler Yol Yapı İnş. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.III-2154 sayılı kararı ile ihalede düzeltici işlem tesis edilmesine (sınır değerin altındaki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına) karar verildiği, bu doğrultuda ihale yetkilisince 20.08.2010 tarihinde onaylanan (2.) ihale komisyon kararı ile sınır değerin altındaki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin başvuru sahibi Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve bu kararın başvuru sahibine 23.08.2010 tarih ve 31443 sayılı kesinleşen ihale kararı yazısı ile bildirildiği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine, Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nün 13.09.2010 tarih ve 04521 sayılı “Vize edilecek sözleşme dosyası” konulu yazısı ile 5018 sayılı Kanunun 55, 56, 57, 58 inci maddeleri ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17 nci maddesi uyarınca gerekli kontrolün yapılması için dosyanın, 5018 sayılı Kanuna göre mali hizmetler birimi olarak görevlendirilen Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’na gönderildiği anlaşılmıştır.

Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nın 24.09.2010 tarih ve 04521 sayılı yazısında naklen;

“Proje Tutarı, Genel Müdürlüğümüzün 2010 Yılı yatırım programındaki 19930E040860 DPT No'dan karşılanacak olan, Bursa İnegöl Bozüyük Yolu (Km.73+920-79+700 arası) Eksik Kalan Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üst Yapı İşleri İşi 23.286.576,65 TL bedelle Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ye verilmesine ait ihale işlem dosyası 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 58 inci maddesi ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 55, 56, 57 ve 58 inci maddelerine dayanılarak hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğinin 17 inci maddesi gereğince kontrol edilmiş olup,

__

4734 sayılı Kanunun " İhale İlanlarda Bulunması Zorunlu Hususlar" başlıklı 24 üncü maddesinin birinci paragrafında, "İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilmez." hükmü bulunmaktadır.

__

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi" başlıklı 28 inci maddesinde; "İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır. İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir. İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez." hükmüne yer verilmiştir.

__

Söz konusu ihalede ihale ilanının 4.3.2/4 maddesi ile İdari Şartnamenin 7.5.1/a maddesinde Mesleki ve Teknik Yeterlilik Kriteri olarak istenilen Anahtar Teknik Personel sayısının uyumsuz olması nedeniyle yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine açıkça aykırı bulunmuş olup, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve bunun yanı sıra tekliflerin değerlendirilmesinde de belirsizlik oluşturduğu sonucuna varıldığından uygun görülmeyerek, İhale İşlem Dosyası ekleriyle birlikte iade edilmiştir.”

__

Hususlarının belirtildiği anlaşılmıştır.

Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nın ön mali kontrole yönelik görüşüne uyularak, ihale komisyonu tarafından 01.10.2010 tarihinde alınan (3.) komisyon kararında; “…Ancak sözleşmeden önce Karayolları Genel Müdürlüğümüz Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığınca yapılan vize işleminde bahse konu işin İhale İlanı 4.3.2/4 maddesi ile İdari Şartnamesinin 7.5.1/a maddesinde Mesleki ve Teknik Yeterlilik Kriterleri olarak istenilen Anahtar Teknik Personel sayısının uyumsuz olduğu ve mevzuat hükümlerine aykırı bulunduğu, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve bunun yanı sıra tekliflerin değerlendirilmesinde de belirsizlik oluşturduğu sonucuna varılmış ve uygun görülmeyerek onaylanmamıştır. 24/09/2010 tarih ve B.11.1TCK.0.10.04.311-1/04521 sayılı yazıları ekinde ihale dokümanı iade edilmiştir. Bu yazı gereğince ihalenin iptali hususu ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur.” gerekçeleri belirtilmek suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “İç Kontrolün Tanımı” başlıklı 55 inci maddesinde;

“İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür.”,

__

Aynı Kanunun “Kontrolün Yapısı ve İşleyişi” başlıklı 57 inci maddesinde; “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.”,

__

Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

__

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

__

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

__

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Ön mali kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

__

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”,

__

Aynı Esasların “Ön mali kontrolün niteliği” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

__

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”,

__

Anılan Esasların “Ön mali kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinde;

“Malî hizmetler biriminin ön malî kontrolüne tâbi malî karar ve işlemler, kontrol edilmek üzere malî hizmetler birimine gönderilir. Malî hizmetler birimince kontrol edilen işlemler hakkında görüş yazısı düzenlenir ve ilgili birime gönderilir. Ön malî kontrol sonucunda yazılı görüş düzenlenmesi halinde bu yazılı görüşler ayrıntılı, açık ve gerekçeli olmak zorundadır. Malî hizmetler biriminin görüş yazısı ilgili işlem dosyasında saklanır ve bir örneği de ödeme emri belgesine eklenir.

__

Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanır ve uygulanır. Malî işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol ederler. Süreç kontrolünü sağlamak amacıyla malî işlemlerin süreç akış şeması hazırlanır ve üst yöneticinin onayı ile yürürlüğe konulur.

__

Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır.”,

__

Anılan Esasların “Kontrol usulü” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülür veya yazılı görüş düzenlenir.

__

Malî karar ve işlemin uygun görülmemesi halinde ise nedenleri açıkça belirtilen bir görüş yazısı yazılarak kontrole tâbi karar ve işlem belgeleri eklenmek suretiyle ilgili birimine gönderilir.

__

Malî hizmetler birimince, Usul ve Esasların 17 ve 26 ncı maddeleri uyarınca yapılan kontrollerde yazılı görüş düzenlenmesi zorunludur. Bu yazıda, yapılan kontrol sonucunda malî karar ve işlemin uygun görülüp görülmediği, uygun görülmemişse nedenleri açıkça belirtilir. Mevzuatına uygun olarak giderilebilecek nitelikte eksiklikleri bulunan malî karar ve işlemlerde, bu eksiklikler ve nasıl düzeltilebileceği hususları belirtilmek ve bunların düzeltilmesi kaydıyla işlemin uygun görüldüğü şeklinde yazılı görüş düzenlenebilir.”,

__

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yine anılan Esasların “Malî Hizmetler Biriminin Ön Malî Kontrolüne Tâbi Malî Karar ve İşlemler” başlıklı dördüncü bölümü altında yer alan “Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları “ başlıklı 17 inci maddesinde;

“İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Yeni Türk Lirasını, yapım işleri için ikimilyon Yeni Türk Lirasını aşanlar kontrole tâbidir. Bu tutarlara katma değer vergisi dahil değildir.

__

02/07/1992 tarihli ve 3833 sayılı Kanunun 1 inci maddesi kapsamında olup, Bakanlar Kurulunca onaylanan yıllık programlarda yer verilen projelere ilişkin işler, uluslararası anlaşmalar ve Bakanlar Kurulu kararı gereğince yurt dışına gönderilen Türk Silahlı Kuvvetleri Birliklerinin ihtiyacı için mahallinden temin edilen her türlü mal ve hizmete ait taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında yapılan harcamalara ilişkin taahhüt evrakı tutarı ne olursa olsun kontrole tâbi değildir.

__

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

__

Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir.”,

__

Aynı Esasların “Kontrol süresi” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“Malî hizmetler birimi, kontrol ve uygun görüş işlemlerini belirlenen süre içinde sonuçlandırmak zorundadır. Usul ve Esaslarda belirtilen sürelerin başlangıç tarihinin belirlenmesinde, malî hizmetler biriminin evrak giriş kayıt tarihini izleyen işgünü esas alınır. Malî hizmetler biriminin talebi ve üst yöneticinin onayı üzerine bu süreler bir katına kadar artırılabilir.”,

düzenlemeleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kanun ile sözleşme tasarılarının Maliye Bakanlığınca vize edilmesi uygulaması yerine idarenin mali hizmetler birimince gerçekleştirilecek ön mali kontrol uygulaması öngörülmüştür.

Kamu idarelerinde iç kontrol ve ön malî kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirleme amacıyla Maliye Bakanlığı’nca çıkarılan İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın yukarıda aktarılan hükümlerine göre, kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilmektedir. Kontrolün kapsamı bakımından da harcama sürecindeki taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları ifade edilmiş olup, sürece ilişkin herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Ancak mevzuatta açıkça belirtildiği üzere, mali hizmetler birimince yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

İncelenen ihaledeki sürece bakıldığında, Kurul’un düzeltici işlem kararı üzerine ihale komisyonunca kararın gereklerinin yerine getirildiği, ancak mali hizmetler birimince yapılan kontrol sonucunda verilen olumsuz görüşün, ihale komisyonunca da uygun görülerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin iddiasının aksine ihalenin iptali kararı Genel Müdürlük (mali hizmetler birimi) tarafından değil, ihale komisyonu tarafından 01.10.2010 tarihinde verilmiş olup, yine aynı tarihte ihale yetkilisince uygun görüşle onaylanmıştır. Bu itibarla, ihalenin iptalinde 4734 sayılı Kanuna göre yetki bakımından bir ihlalin olduğu yönündeki iddia, bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, hukuki niteliği bakımından bağlayıcı olmayan ön mali kontrol görüş yazısına istinaden alınan ihalenin iptali kararının, esası yani iptal gerekçeleri yönünden 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükmüne de uygun olması zorunludur.

4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlemdir. Ancak, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak görüş yazısında da belirtilen “…bahse konu işin İhale İlanı 4.3.2/4 maddesi ile İdari Şartnamesinin 7.5.1/a maddesinde Mesleki ve Teknik Yeterlilik Kriterleri olarak istenilen Anahtar Teknik Personel sayısının uyumsuz olduğu ve mevzuat hükümlerine aykırı bulunduğu, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve bunun yanı sıra tekliflerin değerlendirilmesinde de belirsizlik oluşturduğu” hususu gösterilmiştir.

İncelenen ihalenin ilanında anahtar teknik personel sayısı 2 olarak düzenlenmesine karşın, idari şartnamenin ilgili hükmünde bu sayı 1 olarak düzenlenmiştir. Buna karşın ihale komisyonu karar ve tutanaklarının incelenmesinden, ihaleye katılan dokuz istekliden herhangi birinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmadığı, anahtar teknik personele ilişkin tüm isteklilerin sunduğu belgelerinin tam ve yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır. Aynı şekilde isteklilerin ihale dokümanına yönelik olarak bir itirazının bulunmadığı, Kamu İhale Kurumu’na yapılan ve düzeltici işlemle sonuçlandırılan itirazen şikayet başvurusunun aşırı düşük teklif sorgulamasına yönelik olduğu, isteklilerin ihale dokümanını tüm koşullarıyla kabul ederek ihaleye tekliflerini sundukları ve ihale dokümanının bu doğrultuda kesinleştiği, dolayısıyla ihale ilanı ile idari şartname arasındaki uyumsuzluğun incelemeye konu ihalede esasa etkili olmadığı ve isteklilerin bu uyumsuzluk sebebiyle herhangi bir hak veya menfaat kaybına uğramadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesinde belirsizlik oluşturduğu yönündeki gerekçenin dayanaktan yoksun olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve dosya üzerinde yapılan tespitler çerçevesinde, ihalenin Kanunun 39 uncu maddesine istinaden iptal edilmesinde ortaya konulan gerekçenin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; ihalenin Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesine istinaden iptali işleminin 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığı anlaşıldığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalenin 31.05.2010 tarihli (1.) ihale komisyon kararı ile B. Ergünler Yol Yapı İnş. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.III-2154 sayılı kararı ile idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda sınır değerin altındaki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bu doğrultuda ihale yetkilisince 20.08.2010 tarihinde onaylanan (2.) ihale komisyon kararı ile sınır değerin altındaki tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına müteakip Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nca yapılan kontrol sonucunda uygun görüş verilmemesi üzerine bu görüşe uyularak, ihale komisyonu tarafından 01.10.2010 tarihinde alınan (3.) komisyon kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği ve ihale yetkilisince onaylanması üzerine 2010/UY.III-2154 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı sonucunda ihale üzerinde kalan başvuru sahibi Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin ihalenin iptaline karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Öncelikli olarak idarece söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul Kararına göre düzeltici işlem belirlenmesine müteakip ihale yetkilisince 20.08.2010 tarihinde onaylanan (2.) ihale komisyon kararı sonrasında Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nca yapılan kontrol sonucunda uygun görüş verilmemesi üzerine idarece anılan Kurul Kararına aykırı şekilde işlem tesis edilerek ihalenin iptal edilmesi hususu kamu ihale mevzuatı yönüyle incelendiğinde:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

__

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

__

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

__

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü” ifade eder denilmektedir.

Yine aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun4 üncü maddesinde ihalenin, b u Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde __ ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikayet üzerine alınan Kurul Kararının uygulanmasını önleyecek şekilde karar alınması mümkün bulunmadığı yönündeki ek görüşümüzle, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline dair karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Ali KAYA Kazım ÖZKAN

** II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nın ön mali kontrole yönelik görüşüne uyularak, ihale komisyonu tarafından 01.10.2010 tarihinde alınan (3.) komisyon kararında; “…Ancak sözleşmeden önce Karayolları Genel Müdürlüğümüz Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığınca yapılan vize işleminde bahse konu işin İhale İlanı 4.3.2/4 maddesi ile İdari Şartnamesinin 7.5.1/a maddesinde Mesleki ve Teknik Yeterlilik Kriterleri olarak istenilen Anahtar Teknik Personel sayısının uyumsuz olduğu ve mevzuat hükümlerine aykırı bulunduğu, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve bunun yanı sıra tekliflerin değerlendirilmesinde de belirsizlik oluşturduğu sonucuna varılmış ve uygun görülmeyerek onaylanmamıştır. 24/09/2010 tarih ve B.l I.ITCK.0.10.04.311-1/04521 sayılı yazıları ekinde ihale dokümanı iade edilmiştir. Bu yazı gereğince ihalenin iptali hususu ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur.” gerekçeleri belirtilmek suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kanun ile sözleşme tasarılarının Maliye Bakanlığınca vize edilmesi uygulaması yerine idarenin mali hizmetler birimince gerçekleştirilecek ön mali kontrol uygulaması öngörülmüştür.

Kamu idarelerinde iç kontrol ve ön malî kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirleme amacıyla Maliye Bakanlığı’nca çıkarılan İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ı belirleyen hükümlere göre, kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilmektedir. Kontrolün kapsamı bakımından da harcama sürecindeki taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları ifade edilmiş olup, sürece ilişkin herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla mevzuat gereğince varılan sonuç, ihale dokümanı veya tekliflerin değerlendirilmesi aşaması bakımından bir ayrım yapılmaksızın “taahhüt evrakı” adı altında ihale sürecindeki tüm işlemler bir zincir şeklinde denetime tabi tutulmaktadır. Ancak mevzuatta açıkça belirtildiği üzere, mali hizmetler birimince yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

İncelenen ihaledeki sürece bakıldığında, Kurul’un düzeltici işlem kararı üzerine ihale komisyonunca kararın gereklerinin yerine getirildiği, ancak mali hizmetler birimince yapılan kontrol sonucunda verilen olumsuz görüşün, ihale komisyonunca da uygun görülerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin iddiasının aksine ihalenin iptali kararı Genel Müdürlük (mali hizmetler birimi) tarafından değil, ihale komisyonu tarafından 01.10.2010 tarihinde verilmiş olup, yine aynı tarihte ihale yetkilisince uygun görüşle onaylanmıştır. Bu itibarla, ihalenin iptalinde 4734 sayılı Kanuna göre yetki bakımından bir ihlalin olduğu yönündeki iddia, bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Yukarıda da izah edildiği üzere, mali hizmetler birimince yapılan kontrol işlemi 5018 sayılı Kanun ve İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 3,11,12,13,17,26 ve 29 uncu maddelerinde yer alan hükümlere göre gerçekleştirilmektedir. 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre Kamu İhale Kurulu’nun inceleme görev ve yetkisi başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından sınırlandırılmıştır. Ancak, 5018 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat gereğince iç kontrol ve ön mali kontrolde böyle bir sınırlama söz konusu değildir. Buradan hareketle, başvuru sahibinin ihale dokümanının kesinleştiği, bu hususta bir ihtilaf bulunmadığı, bu durumun teklif değerlendirmesi ile ilgili olmadığı, tekliflerin dokümana göre verilmiş olduğu, teklif değerlendirmesini etkilemediği şeklindeki iddiaların yerinde olamayacağı değerlendirilmektedir. İhale ilanında istenilen anahtar teknik personel sayısı 2 iken, idari şartnamede (1) farklı sayıda istenmesinin etkileri ve dokümana itiraz edilmesinin etkileri değerlendirildiğinde; ihale ilanını okuyan bir istekli 2 anahtar teknik personel istenmesini (ihalenin yaklaşık maliyetinin eşik değerin üzerinde olacağını hesaplayarak) mevzuata aykırı olmadığına karar vererek şikâyette bulunmuş, kendisinin de istenilen sayıda anahtar teknik personeli olmadığından teklif vermemiş olabilir. Mevzuat uyarınca ilana itiraz için dahi doküman satın alınması gerektiği açıktır.

Ancak, istenilen anahtar teknik personeli olmayan dolayısıyla teklif veremeyecek isteklinin doküman satın almasına da gerek yoktur.

İhalede, ancak ilandaki koşulu sağlayıp doküman alanlar idari şartnamedeki hükmü fark edebilir. Bu durumda, bu çelişki dolayısıyla ancak istekliler başvuruda bulunabilir. Ancak idare, ilanı değil, idari şartnamedeki hükmü esas alarak (1) değerlendirme yaptığında, ilandaki sayıda anahtar teknik personeli olmayalar da değerlendirmeye alınacaktır. Nitekim, isteklilerden (1) adet anahtar teknik personeli olduğu halde değerlendirmeye alınan olup olmadığı tam olarak bilinemese de, idarenin idari şartnameyi esas alarak değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır.

İstenilen anahtar teknik personel sayısının yanlış olduğundan şüphe eden isteklilerde ancak yaklaşık maliyet açıklandığında belirlenen kriterlere uygun olup olmadığından emin olabilecekleri dikkate alındığında, ihale dokümanının çelişkili düzenlenmesinin, Yasanın 5. Maddesinde belirlenen ilkeleri ihlal ettiği sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla ilan ile idari şartname arasında uyumsuzluk bulunduğu gerekçesiyle verilen “uygun değildir” görüşüne istinaden idarece iptal kararı verilmesinde esas bakımından da mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Nitekim Kurul’un “Ön mali kontrolden sonra farkına varılan hatalara istinaden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yeniden belirlenip belirlenemeyeceği” ni konu edinen 25.10.2010 tarih ve 2010/DK.D-162 sayılı kararında da, kontrol sonrası verilen görüşe istinaden ihalenin iptaline karar verilebileceği veya bu görüşün ihale yetkilisince uygun görülmemesi hallerinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşmenin imzalanabileceği görüşü benimsenmiş bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda; ön mali kontrole ilişkin görüşe istinaden ihalenin ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisi tarafından Kamu İhale Kanunu’nun 39 uncu maddesine istinaden iptal edildiği ve iptal işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi şeklindeki görüşümüzle Kurul’un idarenin “ iptal kararının iptali ” kararına katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul**