KİK Kararı: 2010/UY.III-3376

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UY.III-3376
BAŞVURU SAHİBİ:
Sağlampınar Eğitimcilik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., 1. Harput Cad. Mısırlıoğlu İşhanı Kat:2

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Malatya Yolu 3. Km.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/96377 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.10.2010 tarih ve III.Y.31.37.0259/2010-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elazığ İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 04.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sağlampınar Eğitimcilik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin 29.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2010 tarih ve 35414 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İstekli İlyas Dağ’ın teklifinin, geçici teminat mektubunda ihalenin adının eksik yazılması nedeniyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece geçerli teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplandığı, bu sırada İlyas Dağ’ın şikayet başvurusunda bulunduğu ve ihale yetkilisince düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği, bunun üzerine ihale komisyonunun yeniden aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanması gerekirken, İlyas Dağ’ın teklifini tekrar değerlendirme dışı bıraktığı, bunun sonucunda başvuru sahibi isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, İlyas Dağ’ın ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunda ihalenin adının eksik yazılmasının bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olmayacağı, eğer İlyas Dağ’ın teklifi değerlendirmeye alınsaydı başvuru sahibi isteklinin teklif tutarının aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale komisyonu tarafından tutulan tutanakların incelenmesi neticesinde ihaleye yedi isteklinin katıldığı ve bu isteklilerden İlyas Dağ’ın teklifinin, geçici teminat mektubunda yapılacak işin adının eksik yazılması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine ihale komisyonu geriye kalan teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerini hesaplayıp, sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istemiştir. İhale komisyonunca kendilerine tanınan süre içerisinde aşırı düşük teklif açıklamalarını vermeyen Dündar Petrol İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Ömer Çelik ve Sağlampınar Eğitimcilik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifleri 16.08.2010 tarihli 2 nolu ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılarak, Semra Yalının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğuna karar verilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının 19.08.2010 tarihinde isteklilere elden tebliğ edilmesinin ardından geçici teminat mektubunda yapılacak işin adının eksik yazılması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan İlyas Dağ, 23.08.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunmuş ve idare tarafından 01.09.2010 tarihinde alınan karar, aynı tarihte kendisine elden tebliğ edilmiştir.

İdarenin şikayete vermiş olduğu cevapta; “İdaremiz tarafından şikayetinizin incelenmesi için raportör tayin edilmiş olup, raportörün sunduğu rapor doğrultusunda, teminat mektubunuzda işin adının yukarıda belirtildiği şekilde yazılmasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması, idaremiz tarafından aynı zamanlarda yapılan ihalelerde benzer isimde başka bir ihalenin bulunmaması ve geçici teminat mektubunun genel kabul görmüş hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan hususların riskin belirliliği unsuruna aykırılık taşımadığı, dolayısıyla geçici teminatınız uygun görülmüştür. Geçici teminat mektubunuz uygun görüldüğünden, 4734 sayılı KİK’in 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (b) bendi gereği düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Geçici teminat mektubunuz uygun görülmesi üzerine, düzeltici işlem yapılması için ihale komisyonunun tekrar toplanıp ihale kararının yeniden yapılması hususunda işlemler yapılacaktır.” ifadesi yer almaktadır.

İhale yetkilisinin düzeltici işlem kararı vermesi üzerine ihale komisyonu tekrar toplanmıştır. Bu toplantıda alınan 3 nolu ihale komisyonu kararında; “İhale ilanında işin tam adı “Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” yazarken bahse konu şikayet dilekçesini veren İlyas Dağ’ın vermiş olduğu teminat mektubunda “Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” yazıldığı, dolayısıyla bu ismin genel bir isim olduğu, bu isimle başka bir ihalenin de olabileceği, 2010/96377 İKN’li ihaleyi tarif etmediği, ihale komisyonumuzun da ihale aşamasında değerlendirme yaparken, geçici teminat mektubu standart formunda işin adı kısmında, işin adının ihale ilanında belirtildiği şekilde tam olarak yazılması gerektiği kanaati oluşmuştur. Bu nedenle ihale yetkilisinin almış olduğu İlyas Dağ lehine düzeltici işlem kararı komisyonumuzca uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “ İhale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

_ İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder._

_ İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”_ hükmü bulunmaktadır.

Düzeltici işlem belirlenmesinin ardından toplanan ihale komisyonunun aldığı 3 nolu ihale komisyonu kararı ile ihalenin Semra Yalın isteklisi üzerinde bırakılmasına ve İlyas Dağ isteklisinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş olup, bu karar da 24.09.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. Dolayısıyla ihale yetkilisi Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde öngörülen iptal etme yetkisini kullanmayarak önceki kararından vazgeçmiş ve ihale komisyonunun yaptığı işlemi onaylayarak ihaleyi sonuçlandırmıştır.

Diğer taraftan ihale ilanında işin adı “Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” olarak belirtilirken, ilanın başlığında ise “ Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi Yaptırılacaktır” ibaresi yer almaktadır.__

__

__ İdari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adı yine “Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” olarak belirtilirken, işin miktarı ve türü “ Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” olarak tanımlanmıştır.

İhale komisyonunca teklifi değerlendirme dışı bırakılan İlyas Dağ tarafından sunulan geçici teminat mektubunda ihaleye çıkarılan işin adı; “ Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi ” olarak yazılmıştır. Geçici teminat mektubu, Türkiye Finans Katılım Bankası tarafından Elazığ İl Özel İdaresine hitaben 02.08.2010 tarihinde düzenlenmiş olup, 06.11.2010 tarihine kadar geçerlilik taşımaktadır.

4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesi gereğince Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak bankalarca düzenlenecek teminat mektuplarının kapsam ve şekli Kamu İhale Kurumunca belirlenmiş ve Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan standart formlarda düzenlenmiş olduğundan, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde teminat mektuplarının bu standart formlara uygun olarak düzenlenmesi zorunludur. Uygulamada bankalarca teminat mektupları standart formlara göre düzenlenmekte, ilgili formda yer alan idarenin adı, işin adı, geçici teminatın tutarı gibi boş bırakılan yerler bankalarca doldurularak, teminat mektupları banka yetkililerince imzalanmaktadır. Bu aşamada oluşabilecek yanlışlıkların 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil edip etmediği hususunun işin esasını etkileyip etkilemediğine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Borçlar Kanununun 23 üncü maddesinde, akit yapılırken esaslı bir hataya uğrayan tarafın, o akit ile ilzam olunamayacağı ve hata hallerinin düzenlendiği 24 üncü maddesinde ise, hata ettiğini iddia eden tarafın bir akit hakkında rızasını beyan ederken başka bir akit kastetmiş olmasının esaslı hata olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu açıdan bakıldığında, teminat mektubunun tarafı olan bankaca mektubun geçersiz olduğunun ileri sürülebilmesi için, belli bir riskin garanti edildiğinin anlaşılamaması, bir başka deyişle, ihaleyi yapan idarenin aynı mahiyette başka bir ihalesinin bulunması, lehtarın o ihaleye de katılıyor olması ve bankanın teminat mektubu düzenlenirken bu sebeple hataya düşüldüğünü iddia ve ispat etmesi gerekmektedir.

İdarenin İlyas Dağ’ın şikayeti üzerine vermiş olduğu cevaptan, idarece aynı zaman diliminde yapılan ihalelerde benzer isimde başka bir ihalenin bulunmadığının açıkça anlaşılıyor olması nedeniyle bankaca teminat mektubu sözleşmesinde ihale adının eksik yazılması yoluyla esaslı hataya düşüldüğünün kabulü mümkün bulunmadığından, ihale adının sehven eksik yazıldığının kabulü ve buna göre işlem tesis edilmesi uygun olacaktır.

Yine ihale ilanının başlığında ve idari şartnamenin 2 nci maddesindeki işin miktarı ve türü kısmında yer alan ibarelerin ihale adının kısaltılmasından oluştuğu ve bu ibarelerin sehven işin adı olarak değerlendirilip, söz konusu geçici teminat mektubunun buna göre düzenlenmiş olabileceği değerlendirilmiştir.

Öte yandan, ihaleye katılan isteklilerden Semra Yalın’ın sunduğu geçici teminat mektubunda işin adı; “ Elazığ Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım Yapım İşi” olarak, Fatih Oğuz’un geçici teminat mektubunda;“Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” olarak, Dündar Petrol İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubunda ise;“Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü Engelsiz Yaşam Merkezi Peyzaj Düzenleme ve Muhtelif Onarım İşi” olarak yer almaktadır. Anılan isteklilerin geçici teminat mektuplarının işin adı kısmında yer alan ibareler, ilan ve idari şartnamedeki işin adından farklılık göstermektedir. Ancak bu isteklilerden hiçbirinin teklifi bu nedenle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmamıştır. Dolayısıyla anılan isteklilerce sunulan geçici teminat mektuplarında işin adı kısmında yer alan ifadelerin, ilanda ve idari şartnamede belirtilen işin adından farklılık göstermesine rağmen bu isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınırken, İlyas Dağ’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde ifadesini bulan eşit muamele ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır.

Dolayısıyla, İlyas Dağ’ın idareye sunduğu geçici teminat mektubunda işin adındaki eksikliğin somut durumda teklifin esasına ilişkin bir aykırılık oluşturmadığı, ihale ilanının başlığında ve ihale dokümanındaki işin miktarı ve türü kısmında yer alan ibarelerin sehven işin adı olarak algılanabileceği, idarece aynı zaman diliminde yapılan ihaleler içinde benzer isimde başka bir ihalenin bulunmadığının şikayet üzerine idarenin vermiş olduğu cevaptan açıkça anlaşılıyor olması ve geçici teminat mektuplarında benzer hatalar bulunmasına rağmen Semra Yalın, Fatih Oğuz ve Dündar Petrol İnş. San. Tic. Ltd. Şti. isteklilerinin teklifleri değerlendirmeye alınırken, İlyas Dağ’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Kanununun temel ilkelerinden eşit muamele ilkesi ile bağdaşmayacağı anlaşıldığından, İlyas Dağ’ın sunduğu geçici teminat mektubunun idarece uygun görülmeyerek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İlyas Dağ’ın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****