KİK Kararı: 2010/UY.III-3366

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UY.III-3366
BAŞVURU SAHİBİ:
Feyzi Aydın Karayol, Kırklar Mah. Ali Rıza Septioğlu Bul. No:115/A

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı, Atakent Mah. Yaşar Doğu Cad.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/70425 İhale Kayıt Numaralı "Adana Seyhan Havuzlu Bahçe 32 Derslikli İ.Ö.O. İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.10.2010 tarih ve III.Y.31.30.0222/2010-54E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 12.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana Seyhan Havuzlu Bahçe 32 Derslikli İ.Ö.O. İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Feyzi Aydın Karayol’un 20.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2010 tarih ve 35300 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan Sercan Mercan İnş. Doğalgaz Isıt. Soğ. Sistemleri’nin ve ASE İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesine göre teklif ekinde istenen analizlerinde eksiklikler ve mevzuata aykırılıklar bulunduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan Sercan Mercan İnş. Doğalgaz Isıt. Soğ. Sistemleri’nin ve ASE İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının Tebliğin 45 inci maddesi hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediği, eksiklikler bulunduğu ve gerçeği yansıtmadığının düşünüldüğü,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin Adana İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Adana Seyhan Havuzlu Bahçe 32 Derslikli İ.Ö.O. İnşaatı” işi olduğu, ihale ilanında işin niteliği, türü ve miktarının “6.985 m² Okul Binası Yapım İşi” olarak belirlendiği ve işin süresinin yer tesliminden itibaren 360 takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin ilanın Elektronik Kamu İhale Bülteni’nde 18.06.2010 tarihinde yayımlandığı anlaşılmış olup, 9 uncu maddesinde aşağıdaki hükme yer verilmiştir:

“İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır. Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.”

__

İdari şartnamenin tamamı üzerinde yapılan incelemede ise tekliflerin ekinde analizler ve/veya teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin sunulmasına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, analizlerin şartnamenin 7 nci maddesi altında bir yeterlik kriteri ve belgesi olarak belirlenmediği tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihinin 18.06.2010 olduğu dikkate alındığında, bu ihalede uygulanması gereken yönetmelik 02.04.2010 tarih ve 27540 sayılı Resmi Gazete ile değişik Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’dir.

Anılan Yönetmeliğin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“... ç) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

__

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

__

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.

__

d) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir…”

__

Hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede yaklaşık maliyet 4.200.089,91 TL olarak belirlendiğinden, yukarıda aktarılan mevzuat hükmünün (d) bendi gereğince yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde (23.551.044,00 TL/10 = 2.355.101,40 TL), analizlerin sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istemesi yönünde dokümanda düzenleme yapılması bakımından idarenin bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Buna göre incelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle, ihalede tekliflerin ekinde analizlerin birer yeterlik belgesi olarak istenmesi anılan Yönetmelik hükmü gereği zorunludur.

İhale komisyonu kararı ve tutanaklarından, ihalede birçok teklifin, tekliflerin verilmesi aşamasında analiz eksikliğinden, bir teklifin ise hiç analiz sunulmamasından ötürü değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir. Halbuki ilanda yer verilmesine rağmen, ihaleye ilişkin idari şartnamenin gerek yeterlik kriter ve belgelerini düzenleyen 7 nci maddesinde, gerekse “Diğer Hususlar” bölümünde, teklif ekinde analiz sunulması gerektiği yönünde bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu durumun, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 22 nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.” hükmüne aykırılık teşkil etmesi bir tarafa, Kamu İhale Mevzuatına göre ihale ilanının ihale dokümanın bir parçası olmadığı, yeterlik kriterlerinin düzenlenmesi ve isteklilerin yeterliğinin tespitinde en önemli ve esas doküman belgesinin isteklilere talimatları içeren idari şartname olduğunun izahtan vareste olması karşısında, anılan tarihte yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırılık oluşturduğu açıktır.

Buradan hareketle, idari şartnamede bir yeterlik kriteri olarak öngörülmeyen analizlerin sunulmadığından bahisle isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlem idari şartnameye aykırı bir uygulama olacaktır. Aksi durum isteklilerin, bu düzenlemeye dayanarak teklifleri ekinde analiz sunmadığı savını gündeme getirme ihtimalini de ortaya çıkarabilecektir. Nitekim ihalede isteklilerden Metka İnş. Müh. Turz. San. ve Tic. A.Ş. teklifi ekinde hiçbir analiz sunmamıştır. İhalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yönetmeliğe aykırı idari şartnameye göre uygulama yapılarak, teklif aşamasında analiz sunulmasının gerekmediği, dolayısıyla bu gerekçeyle elenen tüm tekliflerin değerlendirmeye alınması suretiyle düzeltici işlem tesis edilmesi yoluna gidilmesi halinde ise analizlerini tam sunan istekliler ile eksik sunan veya hiç sunmayan istekliler arasında eşit muamele ilkesinin ihlaline yol açılacağından, ihalede düzeltici işlem tesis edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında yapılan tespitler çerçevesinde, idari şartnamede tespit edilen mevzuata aykırılığın, geçerli tekliflerin tespiti, sınır değerin hesabı ve tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini olumsuz ve esasa etkili bir şekilde etkilediği anlaşıldığından, anılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.****

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Sercan Mercan İnş. Doğalgaz Isıt. Soğ. Sistemleri ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ASE İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin sınır değerin üzerinde bulunduğu ve bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı tespit edilmiştir.

Teklifleri sınır değerin altında kalan Oğuzhan İnş. - Oğuzhan SAÇIKARA, İlkkahraman İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Kaya İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı isteklilerin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, her üç istekliye ait açıklamaların da idarece gerekçeleri açıkça belirtilmek suretiyle yeterli görülmeyerek reddedildiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin sınır değer üzerindeki geçerli ilk teklif üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerine ait aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun olmadığı yönündeki iddiası dayanaktan yoksun bulunmaktadır. Zira sınır değerin üzerindeki her iki teklifin de, mevzuata göre sorgulanmaya ve bu doğrultuda Tebliğin 45 inci maddesine göre belgelendirme yoluyla açıklanmaya ihtiyacı yoktur; idare de bu çerçevede anılan teklifler için şikayet konusu edilebilecek bir işlem tesis etmemiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin teklifi, ihaledeki nihai değerlendirme sonucunda sınır değerin üzerindeki geçerli teklifler arasında tutar bakımından üçüncü sırada bulunmaktadır. Sınır değerin altındaki tekliflere ait aşırı düşük teklif açıklamaları idarece yeterli kabul edilmediğinden, idarece mevzuata aykırı görülmüş açıklamaların, yeniden mevzuata aykırı olduğunu iddia etmek bakımından bir menfaatin varlığından da söz edilemez. Başvuru sahibinin bu noktada, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrası anlamında “bir hak kaybına veya zarara veya zarara uğrama ihtimali” durumunda bulunması mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının esasa ilişkin bir inceleme yapılmadan reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde analiz sunulmadığı ya da eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle bazı isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Anılan Kurul ile; ihale ilan metninde, teklif ekinde analiz sunulması istenilmesine karşın, idari şartnamede analize yer verilmediği, bu durumun ihale dokümanında çelişkiye yol açacağından bahisle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, her ne kadar ilan metni ile idari şartname çelişiyorsa da, söz konusu ihalede 30 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 29 isteklinin ihaleye teklif verdiği dikkate alındığında, ilanda yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı etkilemediği, idari şartnamedeki düzenlemeye karşı süresinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, kaldı ki, anılan Yargı kararı uyarınca ihaleye katılımda teklif ekinde analiz istenemeyeceğinden, idari şartnameye göre değerlendirme yapılarak ihale sürecinin devam ettirilebileceği sonucuna varılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ ihalenin iptaline ” yönelik karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**