KİK Kararı: 2010/UY.III-3357

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UY.III-3357 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Alparslan Türkeş Bulvarı Şehit Abdullah Çavuş Mah. 37.Sok. Çağ Ap 7/1

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi Yapı İşl. ve Tek. Dai. Bşk., Okü Fakıuşağı Kampüsü

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/100084 İhale Kayıt Numaralı "Okü Kafeterya Binası İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.10.2010 tarih ve III.Y.31.57.G024/2010-55 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşl. ve Tek. Dai. Bşk. tarafından 16.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “OKÜ Kafeterya Binası İnşaatı İşi OKÜ Kafeterya Binası İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.10.2010 tarih ve 36159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; tekliflerinin aşırı düşük bulunarak, aşırı düşük açıklaması talebinde bulunulduğu, Kanunun 41 inci maddesi gereğince aşırı düşük sorgulaması yazısı ekinde elenen isteklilerin isimlerinin ve elenme nedenlerine ait gerekçe raporu gönderilmesi gerekirken gönderilmediği, değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tümünün haksız yere elendiği, bu firmaların elenmemiş olmaları halinde kendi teklif fiyatlarının sınır değerin üzerine çıkacağı ve ihalenin kendilerinde kalacağı iddiasına yer verilmiştir.

İhale komisyon kararının incelenmesinde; 21 isteklinin katıldığı söz konusu ihalede Doğanlar İnş. Şti. nin sunduğu ticaret ve sanayi belgesinin uygun olmamasından; Ali Eraslan, Ahmet Sevgi + Recai Ataözü ve Ayberk İnş. Şti. nin iş deneyim belgeleri uygun olmadığından; Hasan Akan İnş. ve Özyay İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına vermiş oldukları cevapların mevzuata uygun olmamasından, Mehmet Birsen, Sefa Atlı + Eren Birsen , Ekintaş İnş., Irmak İnş. Tic. Ltd. Şti., Neşet Haki Ören, Kazlı İnş, ve başvuru sahibi olan Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemesinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin kalan 8 geçerli teklif arasında en avantajlı teklifte bulunan Dağsan İnş. ve Tic. Ltd.Şti. + Em-As Mak. Tes. İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibi olan Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 20.08.2010 tarih ve 131-744 sayı ile yazı gönderildiği, söz konusu yazıda; tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, bu düşüklüğe neden olan maliyet bileşenleri ile ilgili açıklamalarının belgeleriyle birlikte 03.09.2010 tarihine kadar bildirilmesinin istendiği görülmüştür.

Söz konusu yazının başvuru sahibince 26.08.2008 tarihinde alındığı (PTT kayıtlarına göre) anlaşılmıştır.

Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından gerek idareye ve gerekse Kuruma şikayet başvurularında, tekliflerinin aşırı düşük bulunarak, aşırı düşük açıklaması talebinde bulunulduğu, Kanunun 41 inci maddesi gereğince aşırı düşük sorgulaması yazısı ekinde elenen isteklilerin isimlerinin ve elenme nedenlerine ait gerekçe raporu gönderilmesi gerekirken gönderilmediği, değerlendirme dışı bırakılan tüm isteklilerin haksız yere elendiği, bu firmaların elenmemiş olmaları halinde kendi teklif fiyatlarının sınır değerin üzerine çıkacağı ve ihalenin kendilerinde kalacağı belirtilerek, aşırı düşük açıklamasında bulunmamalarına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinin 1.2 nci bendinde; “Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.” , 1.3 üncü bendinde; “İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini; a)Yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar, c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü, hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” ve 1.4 üncü maddesinde ise ; “Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinde de yapılabilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen maddeler uyarınca idarece sınır değerin hesaplandığı, bu değerin altında kalan başvuru sahibi dahil 9 istekliden aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılı cevabın istendiği ve başvuru sahibinin de dahil bulunduğu 7 isteklinin cevap vermemesi üzerine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sınır değerin hesaplanmasında değerlendirme dışı bırakılan isteklilerle ilgili bir açıklama yapılmaması hususu ile ilgili olarak idarenin başvuru sahibine ve açıklama istenilen diğer firmalara bu durumun sebeplerinin bildirilmesi zorunluluğunun olmadığı, isteklilerin bu durumda yapması gerekenin tekliflerine ilişkin idarenin bir tespiti olması durumunda ayrıntıları sorgulamadan açıklama yükümlülüklerinin bulunduğu ya da varsa itirazlarını idareye mevzuatta öngörülen süreler dahilinde aksettirmeleri gerektiği, mevzuatta idarelerin aşırı düşük açıklama isteme yazıları ekinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin isimlerinin, açıklama istenilen isteklilere bildirileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, kaldı ki başvuru sahibince sınır değerin altında kalmadıkları kanaatine yol açan sebepler söz konusu açıklama yazısının alınmasından itibaren idareye 10 gün içinde şikayet başvurusu ile bildirilebileceği halde, bu duruma ilişkin bu süreçte herhangi bir başvuru yapılmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin sınır değerin altında kalmasından dolayı idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karşılık, başvuru sahibinin süresi içinde cevap vermesi gerekmesine rağmen, herhangi bir açıklama vermediği anlaşıldığından (gerek aşırı düşük açıklaması gerekse şikayet başvurusu), bu nedenle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Buna karşılık 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” __ başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; _“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır..” _hükmü __ yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin idareye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması hususuyla ilgili olarak şikayette bulunulduğu, 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 26.08.2010 tarihini izleyen on gün içinde 05.09.2010 tarihine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 22.09.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

Kurul çoğunluğu, “… başvuru sahibi tarafından idareye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması hususuyla ilgili olarak şikayette bulunulduğu, bu durumun farkına varıldığı tarihin 26.08.2010 olduğu, bundan en geç on gün sonra 05.09.2010 tarihinde şikayette bulunulması gerekmesine karşılık 22.09.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği…” gerekçesiyle başvurunun reddine karar vermiştir.

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin 16.08.2010 tarihinde yapılan ihaleye teklif sunduğu, idarenin teklifi aşırı düşük olarak nitelendirmesi nedeniyle başvuru sahibinden 20.08.2010 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilerek, açıklamalarının 03.09.2010 tarihine kadar sunulması gerektiğinin bildirildiği, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı, bu gerekçeyle teklifinin reddedildiği ve kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 17.09.2010 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibi tarafından 22.09.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhalelere yönelik başvurular ” başlıklı 54 üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanunun "İdareye şikayet başvurusu " başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında;"Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. " hükmü,

Yer almaktadır.

İdarenin ilk yaptığı sınır değer tespitinde, teklif bedeli sınır değerin altında kalarak, aşırı düşük olarak tespit edilen başvuru sahibinin iddiasının esastan incelenmesi ve yerinde bulunması halinde sınır değer değişebileceğinden, başvuru sahibi isteklinin teklif bedeli, sınır değerin üzerinde kalacak ve aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmeyecektir.

Bu durumda, başvuru sahibinin bir hak kaybı söz konusu olmakta ve şikayet konusu işlemin farkına varıldığı tarih olarak, hak kaybının meydana geldiğinin anlaşıldığı tarih olan, kesinleşen ihale kararının bildirildiği 17.09.2010 tarihinin esas alınması gerektiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde hüküm altına alınan şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin kesinleşen ihale kararının tebliğ tarihi olan 17.09.2010 tarihi olduğu, başvuru sahibinin bu tarihten sonraki 10 günlük kanuni süre içinde 22.09.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki gerekçeyle “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**