KİK Kararı: 2010/UY.III-3194

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UY.III-3194
BAŞVURU SAHİBİ:
Nur - Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti., Çankaya Mahallesi 106. Cadde No: 75 Kat.5/13

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı, Adakale Sokak No:30 06420

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/40498 İhale Kayıt Numaralı "Hatay Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Deprem Güçlendirme ve Genel Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve III.Y.30.36.0139/2010-54 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı tarafından 10.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hatay Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Deprem Güçlendirme ve Genel Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nur - Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti.’nin 28.09.2010 tarih ve 32768 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

10/05/2010 Tarihinde İhalesi yapılan Hatay Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Deprem Güçlendirme ve Genel Onarım İşi ihalesinin 25/08/2010 Tarih ve 13209066 sayılı yazısında söz konusu ihalenin Nazif Erten'de kaldığının belirtildiği,

Nazif Erten'in Komisyonunuzca 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre Aşırı Düşük Teklif Sorgulaması için açıklama istendiği Nazif Erten’in vermiş olduğu savunmanın;

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği,

45.1.12. Yapım işleri uygulama yönetmenliğinin "istenecek belgeler" başlıklı 30 uncu maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulamasının mevzuata uygun olarak verilmediği kanaatinde oldukları,

a) İhale üzerinde bırakılan Nazif Erten'e aşırı düşük sorgulama yapılıp yapılmadığı, aşırı düşük sorgulama yapıldıysa verdiği cevabın mevzuata aykırı olduğu istekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM'e onaylatılacağı, Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verileceği, sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın analizleri tevsik etme amacıyla sunduğu belge ve bilgilerin eksik ve hatalı olduğu, teklif edilen fiyatların piyasa şartlarında mümkün olmadığı kanaatinde oldukları,

b) Poz analizlerinde mevcut işçi çalışma saatlerinin rayiçlerinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı,

c) 22.08.2009 Tarih 27327 sayılı resmi gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca isteklilerin sunmuş olduğu analizlerde, hangi kamu kuruluşuna ait birim fiyatlarının kullanıldığının belirtilmediği kanaatinde oldukları,

d) Fiyat teklifi veren firmanın üretici olması durumunda proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin sunulması gerektiği,

e) Öte yandan, "Anahtar teslimi götürü bedel" teklif almak suretiyle gerçekleştirilen bir ihalede idarenin belirlediği metrajlar ile isteklilerin belirlediği metrajların birebir örtüşmesinin beklenemeyeceği, söz konusu imalat miktarlarının farklılık göstermesinin olağan bir durum olduğu, ancak bu farklılığın da kabul edilebilir/makul bir oranda olması gerektiği, isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat cetvelinde yer alan metrajlar ile yaklaşık maliyetin hesaplanmasına dayanak teşkil eden imalatların makul olmadığı kanaatinde oldukları,

f) Özel tanımlı imalat kalemlerine ilişkin olarak; işçilik ve malzemeye ilişkin detayları, belirten analiz formatı sunması gerektiği,

Yukarıda belirtilen sebepten dolayı Nazif Erten tarafından verilmiş olan yazılı açıklamaların ve belgelerin tekrar incelenmesi hususunda gereğinin yapılması talep edilmektedir.

29.09.2010 tarih ve B.62.0.KİK.0.07.30.36/2 sayılı Ön İnceleme Tutanağında; Nur - Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti., tarafından sunulan İtirazen Şikayet dilekçesinin 28.09.2010 tarih ve 32768 sayılı yazı Kurum kayıtlarına alındığı ve yapılan inceleme sonucunda itirazen şikayet dilekçesinin şekil şartlarına uygun olduğu tespit edildikten sonra esas incelenmesine geçilmesine 29.09.2010 tarihinde karar verildiği görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde yapılan inceleme sonucunda; ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük sorgulama yapılıp yapılmadığı, aşırı düşük sorgulama yapıldıysa verdiği cevabın mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan Nazif Erten tarafından verilmiş olan yazılı açıklamaların ve belgelerin Kurum tarafından incelenmesinin talep edildiği, aşırı düşük teklif açıklamasının hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığının belirtilmediği, iddia sahibinin somut olarak hiçbir bilgi ve belge sunmadığı, ihale işlemleri ile ilgili olarak tamamen soyut ve varsayıma dayalı iddialar içerdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında şikayet ve itirazen şikayet kavramları; “(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru...

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvuru...” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede, şikayetçi tarafından itirazen şikayet başvurusunda, ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük sorgulama yapılıp yapılmadığı, aşırı düşük sorgulama yapıldıysa __ verdiği cevabın mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan Nazif Erten tarafından verilmiş olan yazılı açıklamaların ve belgelerin Kurum tarafından incelenmesinin talep edildiği, somut gerekçelere dayanan herhangi bir iddiada bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru dilekçesinin mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Anılan Kurul kararı ile; “ itirazen şikayet dilekçesine konu edilen hususların somut olmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (Tekliflerin içeriği bilinemeyeceğinden) itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelemesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

**Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Adem KAMALI **

** II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi **