KİK Kararı: 2010/UY.III-3126

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/065
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 11.10.2010
Karar No : 2010/UY.III-3126
BAŞVURU SAHİBİ:
Özpolat İnşaat Müt. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Aykan Mühendislik Ömer Faruk Aykan Ortak Girişimi, Galeria Muş İş Merkezi No:4/9 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş İl Özel İdaresi, Bitlis Yolu Üzeri Otogar Yanı 49100 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/80512 İhale Kayıt Numaralı "Muş Merkez Öğretmenevi ve Aso Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.10.2010 tarih ve III.Y.27.61.G024/2010-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muş İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 26.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muş Merkez Öğretmenevi ve ASO Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Özpolat İnşaat Müt. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. - Aykan Mühendislik Ömer Faruk Aykan Ortak Girişimi’nin 24.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.09.2010 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibinin 06.09.2010 tarih ve 25304 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal gerekçesinin mevzuat hükümleriyle bağdaşmadığı, ihalenin kendi üzerlerine bırakıldığını öğrendikleri, ancak idarenin tamamen keyfi gerekçelerle ihaleyi iptal ettiği, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, bunlardan 7 sinin geçerli teklif olarak belirlendiği ve idarece bu teklifler üzerinden hesaplanan aşırı düşük teklif sorgulamasına esas sınır değerin 4.756.193,33**** TL olduğu ve bunun altında teklif veren istekli bulunmadığı, 16.08.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Öz Polat - İnşaat Ömer Faruk Aykan Ortaklığı üzerine bırakıldığı Şimşekler İnşaat Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale yetkilisi Vali Erdoğan Bektaş’ın ihale komisyon kararını iptal kaydı düşerek, 17.08.2010 tarihinde ihaleyi iptal ettiği, ancak karar ekinde bir gerekçe belirtmediği görülmüştür. İsteklilere gönderilen ihale kararı bildirim yazılarında da herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin Kamu İhale Kanunu’nun 40 ıncı maddesine göre tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edildiği isteklilere bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin, 24.08.2010 tarihinde idareye yaptığı şikayet üzerine ihalenin “ “1) Projenin idare tarafından yeniden revize edilmesine ihtiyaç duyulması (çatı sisteminin bölge iklim koşullarına uygun hale getirilmesi ve teras katın çelik konstrüksiyon yapılması vb.)

_ 2)Kurumları ile Muş Defterdarlığı arasında düzenlenen ve Maliye Bakanlığınca onaylanacak olan protokolün öngörülen sürede yetişmemiş olması_

_ 3) Söz konusu yapı inşaatı yapımı için satışı öngörülen hazine taşınmazlarının bir kısmının satışının gerçekleştirilememiş olması, satışı gerçekleştirilen hazine taşınmazlarından henüz gelir kaydı olmaması….” _ gerekçeleriyle iptal edildiği, başvuru sahibine bildirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin 6 ve 7 nci fıkrasında;

“İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmakta olup, aynı hükümler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66 ncı maddesinde de yer almaktadır.__

Anılan madde hükmü ile ihalenin iptali konusunda idare ve ihale yetkilisine verilen takdir yetkisi, mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu muhakkaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” __ başlıklı 62 nci maddesinin c bendinde;“…

__

Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü bulunmaktadır. __

İncelemeye konu ihalede, ihale konusu iş kapsamında “1785,23 m2 taban alanlı b+z+5 normal kat+ 1 teras + 1 çatı katından oluşan toplam 8 katlı otel bölümü, b+z+1 kattan oluşan sosyal tesis binalarından oluşan toplam 9.700,00 m2 betonarme karkas inşaat” yaptırılmasının öngörüldüğü, idari şartname, işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı, standart formlar, mahal listelerinin ihale dokümanı kapsamında doküman alanlara verildiği görülmüştür.

Maliye Bakanlığı Teftiş Kurulu’nun İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine yazdığı 09.07.2010 tarih ve 607-18/3 sayılı yazıda, binanın yapılacağı arsanın mülkiyetinin henüz Muş İl Özel İdaresine ait olmadığından bahisle, “…mülkiyetin ancak öğretmenevi inşaatının geçici kabulü yapıldıktan sonra İl Özel İdaresine devredileceği hususunun dikkate alınması…” gerektiği bildirilmiş olup, bu yazıdan öğretmen evinin yapılacağı arsanın mülkiyetinin halen hazinede olduğu, mülkiyetin ancak iş tamamlandıktan sonra devredileceği anlaşılmaktadır.

Defterdarlık Milli Emlak Müdürlüğünün Muş Belediye Başkanlığı’na yazdığı …/07/2010 tarih ve 1775 sayılı yazıda (paraf tarihi 07.07.2010) binanın yapılacağı 2.495,72 m2 lik alanın müstakil parsel haline getirilmesinde bir sakınca bulunup, bulunulmadığının 13.07.2010 tarihine kadar bildirilmesinin istendiği;

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nün 14.07.2010 tarih ve 1559 sayılı yazısı ve ekinde Defterdarlık Müdürlüğü’ne gönderilen yapı kıymet takdir raporundan, öğretmenevinin yapılacağı alan üzerinde binalar bulunduğu, bunların ekonomik ömrünü tamamladığı tespit edilerek, taşınmaza kıymet takdir edildiği,

Defterdarlık Milli Emlak Müdürlüğünün, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü’ne gönderdiği 15.07.2010 tarih ve 2005 sayılı yazıda ise _“…üzerinde öğretmenevi yapılacak olan 450 ada, 209 parsel nolu ve 2.049 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile 450 ada, 119 parsel nolu taşınmazın 2.495,72 m2 lik kısmı ifraz ve tevhit edilerek tek parsel haline getirilmesinde sakınca olmadığı Muş Belediye Başkanlığından alınan 13.07.2010 tarih ve 2067 sayılı yazıları ile bildirilmiş olup, üzerindeki Halk Eğitim Merkezi olarak kullanılan binanın da ekonomik ömrünü doldurduğu da göz önüne alınarak yıktırılması Valiliğimizce uygun görülmektedir. Bilgilerinizi ve yazımız eki belgelerin de değerlendirilerek İl Özel İdaresine taşınmaz devrine ve karşılığında İl Özel İdaresince öğretmen evi yaptırılmasına müsaadelerinizi arz ederim.” _ifadesiyle, öğretmenevi yapılacak arsanın devri için müsaade istenildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde, yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmaması gerekmektedir. Yukarıda bahsolunan yazışmalardan, idare tarafından Kanunun bu amir hükmü dikkate alınmadan, arsa temin edilemeden, mülkiyet sorunu çözülmeden 17.06.2010 tarih ve 2639 sayılı onay doğrultusunda ihaleye çıkıldığı ve arsa mülkiyet sorunun halen çözüme kavuşturulamadığı görülmektedir. Söz konusu eksikliğin ihalenin esasına engel olacağı açık olduğu gibi, gerek yıkılması gerektiği belirtilen arsa üzerindeki mevcut binaların yıkım bedelinin yaklaşık maliyet hesabında yer almaması, gerekse temelde çıkabilecek proje değişikliği gibi olumsuzlukların yanında, sözleşme sonrasında da büyük sorunlara yol açabileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale konusu yapım işinde arsa temin edilmeden, mülkiyet sorunu çözülmeden __ ihaleye çıkılması ve ihale konusu işin Kanunda yer alan özel hallerden birisi sayılmaması sebebiyle ihale yetkilisinin ihalenin iptali işleminin ve gerekçelerinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 26.07.2010 __ tarihinde yapılan ihalenin 17.08.2010 tarihli ihale yetkilisi kararı ile iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**