KİK Kararı: 2010/UY.III-2888

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/062
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 27.09.2010
Karar No : 2010/UY.III-2888
BAŞVURU SAHİBİ:
Levend Yavuz - Ümit Korkut, -||pazar Mahallesi|demirciler Cad. Subaşı İşhanı K.3|4/57-C|||merkez|samsun

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 7.Bölge Müdürlüğü, Esenevler Mahallesi Atatürk Bulvarı No:380 Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/68068 İhale Kayıt Numaralı "180-06 K.K Nolu Amasya İl Sınırı Turhal Devlet Yolu Turhal Şehir Geçişi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.09.2010 tarih ve III.Y.26.16.0097/2010-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “180-06 K.K Nolu Amasya İl Sınırı Turhal Devlet Yolu Turhal Şehir Geçişi” ihalesine ilişkin olarak Levend Yavuz & Ümit Korkut Ortak Girişimi’nin 05.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.08.2010 tarih ve 21997 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye istekli olarak katıldıkları, idarenin kesinleşen ihale kararı yazısında ihalenin sınır değerin altında kalan Ferabi Hacıhasanoğlu üzerinde kaldığının bildirildiği, firmalarının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, idarece ihale üzerinde bırakılan firmaya aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ancak bu firmanın Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesine uygun olarak teklif açıklaması sunmasına imkan bulunmadığı, idarenin yaklaşık maliyeti belirlerken birim fiyatlarda % 30 tenzilat yaptığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın ise mevcut yaklaşık maliyete göre % 31,99, gerçek yaklaşık maliyete göre ise % 50-55 civarında tenzilat yaptığı, sözkonusu firmanın maliyet hesaplarında teknik personel maliyeti, all-risk sigorta bedeli, SGK, sözleşme ve şantiye giderlerini dikkate almadığı kanaatinin oluştuğu, bu nedenle bu firmanın teklif açıklamasının yeniden incelenmesi ve uygun olmadığı takdirde ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin 5 iş kaleminden oluşan toprak işleri, 24 iş kaleminden oluşan sanat yapıları ve 3 iş kaleminden oluşan üst yapı işlerinden oluştuğu,

İdarece yaklaşık maliyetin Karayolları Genel Müdürlüğünün 2010 yılı birim fiyatlarının toprak işleri ve üst yapıda % 40, sanat yapılarında % 30 tenzilatlı tutarlarının esas alınarak oluşturulduğu,

İhale komisyonunca tekliflerin alınmasından sonra 1.406.098,25 TL olarak tespit edilen teklif sınır değerinin altında 1.288.854,90 TL teklif veren Ferabi Hacıhasanoğlu’ndan teklif bileşenlerine ilişkin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine uygun olarak teklif açıklamasında bulunmasının istenildiği, anılan istekli tarafından süresi içinde teklif açıklaması sunulduğu, idarece yapılan incelemede teklif açıklamasının uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ferabi Hacıhasanoğlu’nun aşırı düşük teklif savunma dosyası incelendiğinde; avantajlı koşulların belirtildiği bir yazı, teklif icmali, Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış birim fiyat analizlerden yararlanarak oluşturduğu analizleri, yardımcı analizleri ve analizleri tevsik eden proforma faturaları ile iş makinesi listesi ile ruhsat fotokopilerini sunduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede; makine girdilerine ilişkin alt analizlerde birim fiyatların Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış 2010 yılı birim fiyatlarının altında olduğu, sunulan analizlerde yer alan makine girdilerine (ekskavatör, traktör buldozer, silindir, arasöz vb.) ilişkin olarak teklif açıklama yazısında makine parkının şirket bünyesinde olduğu, ayrıca fiilen ortak çalıştığı Serkan İnş. Ltd. Şti.’nin imkanlarından yararlanacağı şeklinde açıklama yaptığı, buna ilişkin olarak iş makinesi tescil belgelerinin sunulduğu, bu belgeler incelendiğinde sözkonusu araçlardan bir kısmının finansal kiralama sözleşmesi ile Serkan İnş. Taah. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kiralandığının görüldüğü, ayrıca kamyon parkına ilişkin olarak Serkan İnş. Ltd. Şti.’ne ait araç ruhsatlarının sunulduğu, teklif açıklaması sunan Ferabi Hacıhasanoğlu’na ait ise bir adet kamyon ruhsatı fotokopisi ve iki adet yükleyiciye ilişkin finansal kiralama sözleşmesi sunulduğu görülmüştür.

Makine parkına ilişkin sunulan belgelerden makinelerin bir adet kamyon ve iki adet yükleyici hariç diğer makinelerin Serkan İnş. Ltd. Şti.’nin özmalı veya finansal kiralama yoluyla kiraladığı araçlar olduğu ancak Ferabi Hacıhasanoğlu ile yapılmış herhangi bir sözleşme veya fiyat teklifinin teklif açıklaması kapsamında sunulmadığı, dolayısıyla sunulan kiralama sözleşmeleri ve araç ruhsatları ile makine girdilerine ilişkin öngörülen bedellerin bu şekilde tevsikinin uygun olmadığı,

Sanat yapıları iş kalemlerinden 14.110, 14.023/C, 14.111, 14.120 pozlarına ilişkin sunulan analizler incelendiğinde, işçilik saat girdilerinin Karayolları Genel Müdürlüğünün yayımlanmış birim fiyat analizlerindeki işçilik miktarlarından düşük olduğu,

14.111 ve 14.120 pozlarına ilişkin analizlerde 8,15 TL birim fiyat öngörüldüğü, bu pozlara ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğünün 2010 yılı yayımlanmış birim fiyatının 21,80 TL olduğu, idarece yaklaşık maliyetin sanat yapıları için % 30 tenzilatlı olarak belirlendiği dikkate alındığında 8,15 TL’nin, tenzilatlı tutardan kâr ve genel gider düşüldükten sonra kalan tutarın da altında olduğunun görüldüğü, 14.110 pozuna ilişkin olarak da aynı durumun geçerli olduğu,

04.153 (çam kerestesi 2. sınıf) pozuna ilişkin olarak analizlerde 8,00 TL birim fiyat öngörüldüğü, 04.153 pozunun Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2010 yılı yayımlanmış birim fiyatının 300,00 TL olduğu, 8,00 TL’lik maliyeti tevsik eden herhangi bir açıklama sunulmadığı, aynı şekilde 04.152 (çam kerestesi 2. Sınıf) pozuna ilişkin olarak da analizlerde 8,00 TL öngörüldüğü, bu poza ilişkin Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2010 yılı yayımlanmış birim fiyatının 550,00 TL olduğu, öngörülen birim fiyatı tevsik eden herhangi bir açıklama veya belge sunulmadığı,

Elenmiş kum ve çakıl teminine ilişkin pozlarda (08.003/K1, 08.003/K2) öngörülen birim fiyatları tevsik eden proforma fatura incelendiğinde; proforma fatura ekinde mükellefin son geçici vergi beyanname dönemine ait iki adet satış faturasının bulunduğu, alış faturasının olmadığı, faturayı düzenleyen firmanın imalatçı olduğu düşünülse bile proforma fatura ekinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6.b. maddesine uygun olarak YMM veya SMMM onaylı birim maliyet cetvelinin bulunmadığı,

7502 (prefabrik beton parke imali ve yerine döşenmesi) pozuna ilişkin analizde mazot miktarının 2,04 kg olarak alınması gerekirken 1,90 kg olarak alındığı, işçilik saat miktarlarının düşürüldüğü,

17.002/K (ocak taşı ile moloz taş inşaat) pozuna ilişkin sunulan analiz incelendiğinde işçilik saat miktarlarının düşürüldüğü ve bu şekilde maliyet düşüşüne neden olunduğu,

İncelenen diğer analizlerde de benzer şekilde işçilik saat miktarlarının düşürüldüğü, bunun neticesinde maliyet düşüşüne neden olunduğu,

Analizlerde yer alan çimento ve demir girdilerini tevsik eden herhangi bir proforma fatura veya fiyat teklifi sunulmadığı,

Görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu analizlerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesine ve teklif açıklaması 45.1 maddesine uygun olmadığı görüldüğünden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Ferabi Hacıhasanoğlu’nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklifler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yapılarak, anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının(gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idarece yaklaşık maliyetin; Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarının; toprak işleri ve üst yapıda % 40, sanat yapılarında % 30 tenzilat tutarlarının esas alınarak oluşturulduğu anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyetin, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametre olduğu açıktır. Herhangi bir idarenin “Birim Fiyat Analizleri” kullanıldığında, bu analizlerde belirli bir % oranında indirim yapılarak yaklaşık maliyet belirlenmesi, analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize, artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler, o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında bölgesel tenzilat emsal gösterilerek yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise İdarenin de bölgesel tenzilatı emsal göstererek yaklaşık maliyet belirlemesinin de hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanun’un 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, toprak işleri ve üst yapıda % 40, sanat yapılarında % 30 oranındaki tenzilatların gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Bu durum, Karayolları Genel Müdürlüğünce belirlenen birim fiyatların yüksek olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu da kamu zararına yol açılmasına (Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 ve 45 nci maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğünün resmi birim fiyatlarına dayalı açıklama yapılması durumunda) ya da Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerce gerekçesiz olarak, birim fiyatlar üzerinden indirim yapılarak aşırı düşük sınır değerin düşük belirlenmesine ve aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklama yapmadan ihalenin üzerlerinde kalmasına neden olmaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak yapılan birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Samsun 7. Bölge Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde, bazen de yaklaşık maliyetin üzerinde kalması şeklinde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Bu uygulama aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyecek ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceklerdir.

Bu nedenle; incelenen ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve istekliler, idarece verilen birim fiyat cetvelindeki pozları dikkate alarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük teklif sınır değerinin, dolayısıyla tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanamayacağı ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun “ düzeltici işlem belirlenmesi” yönündeki kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA**

Kurul Üyesi