KİK Kararı: 2010/UY.III-2847

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UY.III-2847
BAŞVURU SAHİBİ:
Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin Av. A. Erdem Akyüz, Necatibey Cad. 25/2 Sıhhiye ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ulaştırma Bakanlığı Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğü, Ulaştırma Bakanlığı Sitesi D Blok 06338 Emek ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/50147 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl Havaalanı Üst Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.09.2010 tarih ve III.Y.26.20.0219/2010-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ulaştırma Bakanlığı Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları Genel Müdürlüğü tarafından 10.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl Havaalanı Üst Yapı ve Müteferrik İşler İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sarıdağlar İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin 05.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 25.08.2010 tarih ve 22111 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesine sahip ortağının 21.07.2010 tarihinde vefat etmiş olması nedeniyle bu iş deneyim belgesinin geçersiz olacağı, bundan ötürü ihalenin EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İdareye yaptıkları şikayet başvurusu üzerine idarenin düzeltici işlem tesis ederek ihaleyi kendileri üzerine bırakması gerekirken, şikayet konusu husus hakkında Kurumdan görüş talebinde bulunmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihaleye Çetin Ahmet Savaş’a ait 09.09.2009 tarih ve 51204-8599 sayılı iş denetleme belgesi ile 10.06.2010 tarihinden önceki bir yıl boyunca Çetin Ahmet Savaş’ın EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’inde % 53 hisse oranına sahip olduğunu belirten ortaklık durum belgesinin sunulduğu, daha sonra EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye sunulan 10.08.2010 tarihli dilekçede; EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 53 ortağı olan Çetin Ahmet Savaş’ın 21.07.2010 tarihinde vefat ettiği ve Çetin Ahmet Savaş’ın varislerinin mirasçılık belgesi istemiyle mahkemeye müracaat ettikleri, bunun üzerine Kofçaz-Kırklareli Sulh Hukuk Mahkemesinin aldığı 26.07.2010 tarih ve 2010/60 no’lu karar ile mirasçılık belgesinin elde edildiği ve varislerin bu mirasçılık belgesi ile EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ne 29.07.2010 tarihinde müracaat ederek Çetin Ahmet Savaş’ın EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’ndeki ortaklık payını miras hisseleri oranında kendi adlarına kayıt edilmesini talep ettikleri, EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin 30.07.2010 tarihli yönetim kurulu kararıyla varislerin hisseleri oranında EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin ortaklar pay defterine kaydedildiği, bu nedenle ihale üzerinde kalan EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihale konusu işin yerine getirilmesi hususunun idareden talep edildiği belirtilmektedir. Ayrıca EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin 10.08.2010 tarihli söz konusu dilekçesinin ekinde ilgili mahkeme kararı ve diğer belgeler yer aldığı tespit edilmiştir.

EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin yukarıda anılan dilekçe ve eklerini idareye sunmasından sonra, idare tarafından başvuru sahibine gönderilen 16.08.2010 tarih ve 755/13815 sayılı yazıda başvuru sahibinin şikayetine ilişkin cevabın Kurumumuzun görüşü alındıktan sonra verileceğinin belirtildiği, idare tarafından Kurumumuza gönderilen 16.08.2010 tarih ve 755/13816 sayılı yazı ile ihale üzerinde bırakılan tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesini ihalede kullanırken, iş deneyim belgesine sahip ortağın ihale tarihinden sonra ve ihale sözleşmesi imzalanmadan önce vefat etmesi durumunda tesis edilecek işleme ilişkin görüş talebinde bulunulduğu, bunun üzerine Kurumumuz tarafından idareye gönderilen 01.09.2010 tarih ve 1445-11796 sayılı yazıda Kurulun aldığı 16.08.2010 tarih ve 2010 /DK.D-135 sayılı kararın bu hususa ilişkin kısmının yer aldığı ve 16.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-135 sayılı Kurul kararında tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Daha sonra, EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye sunulan 18.08.2010 tarihli dilekçede EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 53’lük paya sahip yeni ortağı olan Erdoğan Karabacak’a ait iş deneyim belgesi ile ihale komisyon kararının sürdürülmesi talep edilerek, Erdoğan Karabacak’a ait iş deneyim belgesinin noter tasdikli sureti ile hisse devir sözleşmesinin fotokopisinin bu dilekçenin ekiyle idareye sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Kamu İhale Kurumu ” başlıklı 53 üncü maddesinin (b) bendinin üçüncü fıkrasında; “ Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. ” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Diğer hususlar” başlıklı 90 ıncı maddesinde; “ …

__

_ 90.1.2. Kuruma gönderilen yazıların, Resmi Yazışma Kurallarını Belirleyen Esaslara uygun olmasına dikkat edilmelidir._

__

_ 90.1.3. 4734 sayılı Kanun uyarınca Kurumun, mevzuatın uygulanması ile ilgili olarak istişari mahiyette görüş verme görevi bulunmamaktadır. Kanunla Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevi genel düzenleyici nitelikteki işlemlerle yerine getirilecektir. Nitekim bu durum Kanunun 53 üncü maddesinde, Kurul ve Kurumun yetkilerini düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı hükmüyle açıklanmıştır. İhalelere yönelik yapılan başvurular üzerine alınan Kurul Kararları ise Kurumun internet sayfasında yayımlanmaktadır. İhalelerle ilgili olarak çıkan uyuşmazlıkları karara bağlayan Kurulun, uyuşmazlık çıkmadan önce sübjektif uygulamalara ilişkin görüşlerini yine sübjektif işlem tesis ederek belirtmesi de hukuken mümkün bulunmamaktadır. Bu hukuki durum karşısında idarelerce uygulamada karşılaşılan sorunların kendi bünyelerinde çözümü esastır. Mevzuat gereği bütün eylem ve işlemlerinde hukuka uygun davranmak zorunda olan ve işlemleri hukuka uygunluk karinesinden faydalanan idarelerin, duraksamaya düştüğü konularda kendi danışma birimlerinden görüş almaları ve ilgili mevzuat çerçevesinde hukuka uygun buldukları işlem ve eylemleri gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Bu işlemlerle ilgili olarak yapılacak başvurular üzerine Kurum inceleme görev ve yetkisini yerine getirecektir._

__

_ 90.1.4. Uygulamada çıkan sorunların genel düzenleyici işlemlerle giderilmesi gereği ise Kuruma iletilen sübjektif ihtilafların veya duraksamaların belli konularda yoğunlaşması üzerine ortaya çıkmaktadır. Böylece Kurumun ülke çapında geçerli genel düzenleyici işlem tesisi mümkün olabilmektedir._

__

_ 90.1.5. Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, sübjektif sorunlar ve belli bir ihaleye yönelik konularda yaptıkları başvurular değerlendirilmeyecektir._

__

_ 90.1.6. İdarelerin uygulamada karşılaştıkları ve kendi danışma birimleriyle iç bünyelerinde çözemedikleri sorunları bağlı, ilgili veya ilişkili oldukları bakanlıklara bildirmeleri gerekmekte olup; bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakanlık tarafından çözümü konusunda Kuruma danışılması zorunlu görülen duraksamalar ise hangi konuda duraksamaya düşülmüşse bu konudaki kendi görüşlerini de içerecek şekilde bildirildiği takdirde Kurum tarafından değerlendirilecek ve gerekli görülmesi halinde Kurum görüşü bildirilecektir. _

__

_ 90.1.7. Aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin ise duraksamaya düştüklerinde idarelere başvurmaları gerektiğinden, konu ancak idarenin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu bakanlık tarafından yukarıdaki esaslar çerçevesinde iletilmesi halinde Kurum tarafından değerlendirilecektir._” açıklaması,

Yer almaktadır.

İdare tarafından Kurumumuza gönderilen 16.08.2010 tarih ve 755/13816 sayılı yazıya ilişkin Kurumumuz tarafından idareye gönderilen 01.09.2010 tarih ve 1445-11796 sayılı cevabi yazıda istişari mahiyette görüş belirtilmeyerek, yalnızca tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip gerçek kişi ortağının vefatı üzerinde tesis edilmesi gereken işlemi belirten 16.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-135 sayılı düzenleyici Kurul kararının ilgili kısmının belirtildiği ve bu Kurul kararı uyarınca ihale üzerinde bırakılan EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin sonradan Erdoğan Karabacak’a ait iş deneyim belgesini sunmasının da teklifini tamamlatma yönünden geçerli kılamayacağı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki 2 nci iddiaya yer verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü , __

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin anılan iddia ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, EMT İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.