KİK Kararı: 2010/UY.III-2639

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UY.III-2639
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasçalık İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Numanoğlu İnşaat Taah. Prj. Müş. İth. İhr. Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Bağdat Cad. Mengüç Apt. No:337/3 Erenköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Genel Müdürlüğü Çevre Yapıları Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 Opera /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/41375 İhale Kayıt Numaralı "Davutlar -Güzelçamlı (Aydın) Belediyeleri Grup Kanalizasyon İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.08.2010 tarih ve III.Y.23.42.0232/2010-34 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İller Bankası Genel Müdürlüğü Çevre Yapıları Dairesi Başkanlığı tarafından 27.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Davutlar - Güzelçamlı (Aydın) Belediyeleri Grup Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hasçalık İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Numanoğlu İnşaat Taah. Prj. Müş. İth. İhr. Tem. Nak. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 02.08.2010 tarih ve 18351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; tekliflerini idarece verilen ihale dokümanına uygun olarak hazırladıkları, ortak girişimlerinin teknik ekipman, makine parkı, güçlü finansman durumu, tecrübe ve uzmanlıklarının bir sonucu olarak ihale konusu iş için yapılabilir ekonomik en uygun teklifi verdikleri, ortak girişimlerinin çok sayıda ekonomik avantajı varken ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendilerinden daha avantajlı hangi koşula sahip olduğunun düşündürücü olduğu, ihale dokümanında verilen metrajlar göz önüne alındığında isteklilerin iş kaleminin maliyetini düşürmek için; miktarları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile İller Bankasının analizlerine göre düşük tutmalarının, analizlerin sağlıklı ve gerçekçi olmamasına yol açacağı, isteklilerin ihale dokümanındaki verilere göre analiz yaparak teklif fiyatlarını belirledikleri, eksik metrajlara ve saatlere göre teklifini oluşturan isteklinin ihalede eşit şartları ve rekabeti engellediği, “şartnameye uymayan analizlerin değerlendirme dışı bırakılması” gerektiği, isteklinin teklif etmiş olduğu fiyatla ihale dokümanında öngörülen niteliklere uygun olarak ihale konusu işin yapılmasının imkansız olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi, sorgulanması ve değerlendirilmesi ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda yalnız aşırı düşük tekliflerin diğer bir ifade ile teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tekliflerin reddedilebileceği, teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesine imkan bulunmadığı, şikayete konu ihalede idarece yapılan değerlendirmelere göre başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından belirlenen sınır değerin üzerindeki 12 nci geçerli teklif olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi neticesinde, ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmasının veya başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin iddia konusu işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği ancak istekli sıfatını haiz başvuru sahibinin yukarıda izah edildiği üzere idarenin iddia konusu işleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğramadığı veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; tekliflerini idarece verilen ihale dokümanına uygun olarak hazırladıkları, ortak girişimlerinin teknik ekipman, makine parkı, güçlü finansman durumu, tecrübe ve uzmanlıklarının bir sonucu olarak ihale konusu iş için yapılabilir ekonomik en uygun teklifi verdikleri, ortak girişimlerinin çok sayıda ekonomik avantajı varken ihale üzerinde bırakılan isteklinin kendilerinden daha avantajlı hangi koşula sahip olduğunun düşündürücü olduğu, ihale dokümanında verilen metrajlar göz önüne alındığında isteklilerin iş kaleminin maliyetini düşürmek için; miktarları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile İller Bankasının analizlerine göre düşük tutmalarının, analizlerin sağlıklı ve gerçekçi olmamasına yol açacağı, isteklilerin ihale dokümanındaki verilere göre analiz yaparak teklif fiyatlarını belirledikleri, eksik metrajlara ve saatlere göre teklifini oluşturan isteklinin ihalede eşit şartları ve rekabeti engellediği, “şartnameye uymayan analizlerin değerlendirme dışı bırakılması” gerektiği, isteklinin teklif etmiş olduğu fiyatla ihale dokümanında öngörülen niteliklere uygun olarak ihale konusu işin yapılmasının imkansız olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “kendilerinden düşük teklif veren isteklilerin hiçbirisinin teklif fiyatlarıyla ihale konusu işi yapamayacakları” iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**