KİK Kararı: 2010/UY.III-2632

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UY.III-2632
BAŞVURU SAHİBİ:
Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özsal İnş. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Uğur Mumcu Cad. No:82/15 Gaziosmanpaşa Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, 8. Bölge Müdürlüğü Yol Yapım Başmühendisliği ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/6689 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ - Bingöl Devlet Yolu (Karakoçan Ayr. - Yolçatı Varyantı) Km=0+000-22+400 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Sari" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.08.2010 tarih ve III.Y.21.89.0219/2010-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ - Bingöl Devlet Yolu (Karakoçan Ayr. - Yolçatı Varyantı) Km=0+000-22+400 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Sari” ihalesine ilişkin olarak Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özsal İnş. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 28.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.07.2010 tarih ve 16820 sayı ve 23.07.2010-17338 ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeleriyle itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 2010/UY.III-1535 ve 2010/UY.III-1536 sayılı Kurul kararlarının gereğinin tam olarak uygulanmadığı,

2. Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Melik Septioğlu/ İnşaat Mühendisi Ortak Girişimi’nin sunduğu birim fiyat teklif cetveli ve analizlerinde aritmetik hata olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından sınır değer 15.137.232,28 TL olarak belirlenmiş ve alınan 05.04.2010 tarihli ihale komisyon kararında ihaledeki isteklilerden Şaşo İnş. Ltd. Şti. ve Tepe İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Serhanoğlu İnş. Ltd. Şti. ve Canyoldaş İnş. Ltd. Şti. ve Bedri Yıldırım/Müteahhit Ortak Girişimi, Karmer Mermer Ltd. Şti., Hay-ma İnş. Ltd. Şti., Tetiş Yap Ltd. Şti. ve Ufuk Proje Ltd.Şti. Ortak Girişimi, İntel Ltd. Şti., Özdoğanlar A.Ş. ve Topalan İnş. Ltd.Şti. Ortak Girişimi, Akgenç İnş. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özsal İnş. Taah. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulduğu ve aşırı düşük teklif açıklamalarından yalnızca başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunarak ihalenin başvuru sahibinin üzerinde bırakıldığı belirtilmektedir.

Daha sonra, isteklilerden Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tepe İnş. Med. Eğt. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu 31.05.2010 tarih ve 2010/UY.III-1536 sayılı Kurul kararıyla reddedildiği, Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti -Melik Septioğlu İnş.Müh. Müt. Ortak Girişimi’nin Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun 31.05.2010 tarih ve 2010/UY.III-1535 sayılı Kurul kararıyla uygun bulunduğu ve her iki Kurul kararında da başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmaması gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bundan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan Kurul kararları üzerine idare tarafından 09.06.2010 tarihinde alınan ve 10.06.2010 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararıyla ihaledeki en avantajlı teklif sahibinin Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Melik Septioğlu/ İnşaat Mühendisi Ortak Girişimi olduğu, ikinci en avantajlı teklif sahibinin Ziver İnş. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği ve bu isteklilerin başvuru sahibinden sonra ihalede en avantajlı tekliflere sahip oldukları anlaşıldığından, idare tarafından anılan Kurul kararlarının gereklerinin yerine getirildiği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 23.07.2010 tarih ve 17338 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Melik Septioğlu/ İnşaat Mühendisi Ortak Girişimi’nin sunduğu birim fiyat teklif cetveli ve analizlerinde aritmetik hata olduğunun iddia edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü , __

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin anılan iddia ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2009 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlara üst yapı işlerinde,sanat yapılarında ve toprak işlerinde %30 ila % 40 oranlarında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, Karayolları Genel Müdürlüğünün 2010 yılı birim fiyatlarından **% 30 ila %40 oranlarında tenzilatların niçin yapıldığının ** gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **