KİK Kararı: 2010/UY.III-2566

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/056
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 23.08.2010
Karar No : 2010/UY.III-2566
BAŞVURU SAHİBİ:
Alkan İnş. Taah.Tic. ve San. Ltd. Şti. - Şahinler Hafriyat Yapı Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İnönü Cad. Sümer Sok. Zitaş Blokları D2 Blok no:6 Kozyatağı Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü, Kazım Dirik Mah. Üniversite Cad. 361. Sok. No:41 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/46125 İhale Kayıt Numaralı "Salihli - Alaşehir - Buldan Yolu Km:67+140-101+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.08.2010 tarih ve III.Y.22.72.0226/2010-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Salihli - Alaşehir - Buldan Yolu Km:67+140-101+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Alkan İnş. Taah.Tic. ve San. Ltd. Şti. - Şahinler Hafriyat Yapı Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.07.2010 tarih ve 17550 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesinde yer alan açıklamalara ve ihale dokümanında yer verilen hususlara uygun olmadığı konusunda tereddütlerinin bulunduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının tekrar incelenmesi gerektiği, sınır değerin altında teklif veren ve uhdesinde ihale bırakılan isteklinin teklif bedeli ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceği, piyasa rayiçleri dikkate alınarak hazırlanan tekliflerinin en avantajlı teklif olduğu, bu doğrultuda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılan başvuru konusu ihaleye 19 isteklinin katıldığı, idarece yapılan teklif değerlendirmesi sonucunda 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler üzerinden hesaplanan sınır değerin altında teklif veren 3 istekliden (Beğen İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş., Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Yüngül İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi) 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen hususlar çerçevesinde, tekliflerinde yer alan tüm birim fiyatlar ile ayrıntılarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde açıklanmasının istenildiği, idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde, Beğen İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmamaları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Yüngül İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a)**** İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b)**** Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c)**** Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.

__

Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.” hükmü ,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.9 (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması,

Anılan Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

__

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)****_Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

_c)****_Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

__

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

__

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

__

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

…

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

__

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

__

Anılan mevzuata göre, isteklilerin açıklamalarını belgelendirmek suretiyle idareye sunacakları ve idarenin de aşırı düşük teklifleri belgeleri ve açıklamaları dikkate alarak değerlendireceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, istekliler tarafından açıklamada yer alan maliyetlerin belgelendirilmesi aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmesinde yeterli olmayıp, idarece belgelendirilmiş açıklamalar üzerinden değerlendirme yapılması gerekmektedir.” açıklamaları,

Yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Yüngül İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması yazısında; km:67+140-79+000 arasında yapılan incelemelerde toprak işleri için kullanılabilir ariyet özellikli malzemenin yola çok yakın olduğunun tespit edildiği ve buna göre fiyat verildiği, bu kesimde yapılacak yarma kazılarından depoya atılacak malzeme için yapılan araştırmada farklı depo yerlerinin tespit edildiği, km:79+500 (Bozalan köyü mevkii) ve km:81+300’de (Buldan mevkii) kırmataş, alttemel ve temel malzemesi için taş ocaklarının tespit edildiği, tekliflerinde PMT, PMAT ve asfalt mıcırı fiyatlarının buna göre belirlendiği, işte kullanılacak tüm araç, gereç ve makinelerin kendilerine ait olduğu, makine parkı kendilerine ait olduğundan amortisman giderlerinin düşük olduğu şeklinde açıklama yapıldığı, yazı ekinde, motorin, beton, inşaat demiri için öngörülen fiyatların tevsiki amacıyla proforma fatura ile alış-satış faturalarının bulunduğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında göre proforma faturalara eklenen alış-satış faturalarının ve maliyet tespit raporlarının son geçici vergi beyanname dönemine yahut son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olması şartı aranmıştır. Başvuruya konu ihale Mayıs ayı içersinde yapılmış olup, ikinci geçici vergi döneminde bulunmaktadır. Bu durumda söz konusu ihalede sunulan alış-satış faturalarının, maliyet tespit raporlarının birinci (Ocak-Şubat-Mart) veya dördüncü (Ekim-Kasım-Aralık) geçici vergi beyanname dönemine ait olması gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan alış-satış faturaları incelendiğinde; motorin için Nanopet Petrol Ür. Tur. İnş. Gıda Eğ. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan proforma faturaya eklenen alış ve satış faturalarının 21.05.2010 tarihli olduğu, GB 250 beton, C 16/20 beton, C 20/25 beton, C 25/30 beton ve pompa kullanım bedeli için CH İnş. Elk. Gıda Med. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan proforma fatura ekindeki satış faturalarının 21.05.2010 ve 14.05.2010, alış faturalarının 14.05.2010 tarihli olduğu, dolayısıyla belirtilen faturaların son geçici vergi beyanname dönemine veya son geçici vergi beyanname döneminden bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı,

Anılan istekli tarafından sunulan analizlerin tamamındaki bileşenlerin malzeme, makine, işçilik ve nakliye olmak üzere 4 başlık halinde gösterildiği, analizlerde malzeme ve makinelerin açık adı belirtilmediğinden, birim fiyatların fiyat teklifi alınmak suretiyle mi, yoksa kamu kurum ve kuruluşlarının fiyatlarının kullanılması suretiyle mi oluşturulduğunun anlaşılamadığı, başka bir ayrıntıya da yer verilmediği, dolayısıyla analizlerin bu haliyle imalata konu işleri açıklar nitelikte olmadığı,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Yüngül İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ören Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.-Yüngül İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

**** Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan iş kalemlerinin fiyatlandırılmasında Karayolları Genel Müdürlüğü 2009 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, önce bu fiyatları 2010 yılına güncellediği, bilahare elde ettiği bu fiyatlardan; 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında ihale edilen işlere uygulanan tenzilatların ortalaması olan %47,35 oranında indirim yaptığı anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idarenin Birim Fiyat Analizlerini alıp bu analizlerde belirli bir % oranında indirim yapılarak yaklaşık maliyet belirlenmesi, analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında bölgesel veya geçmiş yıllar tenzilatları emsal gösterilerek açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise İdarenin de bölgesel veya geçmiş yıllar tenzilatlarını**** emsal göstererek yaklaşık maliyet belirlemesinin de hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.**** Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2000-2009 yılları tenzilat oranları ortalaması olan % 47,35 oranlardaki tenzilatların gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları İzmir 2.**** Bölge Müdürlüğünün ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, yayımlanmış olan idare fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre idarenin yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde, bazen de yaklaşık maliyetin üzerinde kalması şeklinde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. Nitekim incelenen ihalede Ön-Gün İnş. Taah. Tic.A. Ş. firmasının tekliflerinin bu nedenle yaklaşık maliyetin üstünde kaldığı görülmektedir. Bu tespit idarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği şeklindeki düşüncemizin bir kanıtıdır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları ve/veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **