KİK Kararı: 2010/UY.III-2397

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UY.III-2397
BAŞVURU SAHİBİ:
Cen Yıl İnşaat Taah. Haf. Em. Paz. Nak. Öz. Güv. Gıda Toplu Tem. ve Yem. İşl. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Çarşı Mah. Atatürk Cad. Koçlar İşhanı No:6 RİZE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kars İl Özel İdaresi, Karadağ Mah. Vali Hüseyin Atak Bulvarı Ardahan Yolu Üzeri 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/62128 İhale Kayıt Numaralı "Kars Anadolu İmam Hatip Lisesi Okul ve Pansiyon Binası Güçlendirme ve Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.08.2010 tarih ve III.Y.21.72.0197/2010-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kars İl Özel İdaresi tarafından 21.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kars Anadolu İmam Hatip Lisesi Okul ve Pansiyon Binası Güçlendirme ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cen Yıl İnşaat Taah. Haf. Em. Paz. Nak. Öz. Güv. Gıda Toplu Tem. ve Yem. İşl. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 28.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.07.2010 tarih ve 16685 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tekliflerinin idari şartnamede belirtilen makine ve ekipmanların kendi malı olma şartını tevsik eden bilgi ve belge sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, kamu ihale mevzuatında esas olanın makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması olduğu, idarenin bu şartı öne sürmesinin hukuk dışı olduğu, benzer ihalelerde bu şartın öne sürülmediği, istenen makine ve ekipmanların kiralama veya alt yüklenici vasıtasıyla kolaylıkla temin edileceği, yapılan bu düzenlemenin rekabeti engellediği, yüksek maliyete yol açtığı, orantılı olmadığı,

2. İdari şartnamede belirtilen makine ve ekipmanların kendi malı olma şartını tevsik eden bilgi ve belgelerin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü gereğince tamamlatılabilir olduğu, ayrıca diğer isteklilerin bu bilgi ve belgeleri teklif zarfı içinde verip vermediklerinin incelenmesi gerektiği,

3. İdarenin ihale üzerinde bırakılan istekli ile 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasındaki hükme aykırı olarak sözleşme imzaladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” 4.3.3 üncü maddesinde;

__

“Yüklenici aşağıda cinsi ve miktarı yazılı ekipmanları işe başlama tarihinden itibaren iş sahasında bulunduracaktır.

__

2 adet Vibratör 2,5 Hp

1 adet İş İskelesi Çelik 400m2x4m yükseklik

2 adet Köpresör tabanca takımı

1 adet Jeneratör 50 kVA

_4 adet Kırıcı Delici El tabancası 50 kVA _

__

Yukarıda belirtilen ekipmanlar isteklinin kendi malı olması zorunludur. Kendi malı olduğunu aşağıdaki maddelerde tanımlandığı şekilde ihale sırasında belgeleyeceklerdir.

__

a. Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

__

b. Geçici ithalle getirilmiş veya Finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

__

c.İş Ortaklığında tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamede de aynı düzenlemelere yer verilmiştir. Başvuru sahibinin makine ve ekipmanların kendi malı olduğunu ihale sırasında belgelendirememesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin kamu ihale mevzuatında esas olanın makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması olduğu iddiasıyla şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…_” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5 inci maddesinde isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.__” hükmü,

_ “Sürelerle ilgili genel esaslar”_**** başlıklı 7 nci maddesinde;

** “** (1) Süreler;

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, _

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

_ c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,_

_ ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, _

_ d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,_

_ izleyen günden itibaren başlar._

__

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü __

Yer almaktadır.

__

__

4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikayete konu edilen işlemin, ihale ilanında da yer aldığı ve şikayete konu işlemin farkına varılmış olması gerektiği tarih olarak, ihale ilanının yayım tarihi olan 27.05.2010 tarihinin esas alınması gerektiği, şikayetçinin bu tarihi izleyen on gün içinde idare nezdinde başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra, 28.06.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin istekli sıfatına haiz olduğu, bu sebeple İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesi gereği sadece yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği anlaşılmış olup, başvurunun ehliyet yönünden de reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin birinci iddiası ehliyet ve süre yönünden reddedilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı anlaşıldığından, bu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasında idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun 28.06.2010 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idare tarafından şikayet hakkında alınan 06.07.2010 tarihli kararın başvuru sahibine 09.07.2010 tarihinde bildirildiği, 08.07.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda zikredilen hüküm doğrultusunda, idare tarafından mevzuatta belirtilen sürelere uyulmaksızın ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı görülmesine karşın, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu yerinde görülmediğinden, idarece mevzuata aykırı olarak yapılan bu işlemin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****