KİK Kararı: 2010/UY.III-2163

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UY.III-2163
BAŞVURU SAHİBİ:
Temel Yapı Endüst. Temz. İnş. Sağ. Gıda Hizm. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti., Orhaniye Mah. Marmaris Bulv. Eren Oğuz İş Merkezi No:B/10/MUĞLA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Güney Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü, Yatağan-Milas Karayolu 8. Km. Yatağan/MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/44899 İhale Kayıt Numaralı "Tınaz Bağyaka Enerji Nakil Hattı Bakım Onarımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.07.2010 tarih ve III.Y.19.39.0266/2010-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Güney Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü tarafından 11.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tınaz-Bağyaka Enerji Nakil Hattı Bakım Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Temel Yapı Endüst. Temz. İnş. Sağ. Gıda Hizm. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.06.2010 tarih ve 15323 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin noter onaylı suretinde “ iş bu suretin ibraz edilenin aynısı olduğu ” ibaresinin yer aldığı ve belge üzerinde aslına uygun olduğunu belirten bir şerh yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, belge üzerinde başka bir kurumun ya da noterin onayının da yer almadığı dikkate alındığında, notere sunulan belgenin asıl olduğunun anlaşılabileceği, belgenin aslının ibraz edilmeksizin noterce onaylanmasının mümkün olmadığı ve noter tarafından gerekli şerhin belge üzerine yazılmamasının kendi sorumlulukları dışında bir husus olması nedeniyle, idarenin bu durumu bilgi eksikliği kapsamında tamamlatabileceği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 7.7.2 nci maddesinde; “ Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile ibraz edilenin aynıdır veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikayet incelemesi kapsamında, inceleme süreci bitiminde iade edilmek üzere, ihaleyi gerçekleştiren idareden isteklilerin teklif dosyalarında sunduğu iş deneyim belgelerinin asılları talep edilmiştir. Başvuru sahibinin teklif dosyası içinde iş deneyimini tevsik amacıyla, Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından “ 1198/98 nolu Çatalca-Akalan-Subaşı; Akalan Hisarbeyli E.N. Hattı” işine ilişkin olarak düzenlenmiş 28 Nisan 2005 tarih ve 331 seri numaralı iş bitirme belgesinin Muğla 3. Noterliğinin 5 Mayıs 2010 tarih ve 05648 tasdik nolu işlemi ile onaylanmış örneğini sunduğu, onay işlemine ilişkin olarak ise belgenin sol alt kısmında; “İş bu suretin ibraz edilenin aynısı olduğunu ve ilgilisinin talebi üzerine tastikli 1 suret verildiğini onaylarım.” şerhinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

__

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

__

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde; “…a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,****

__

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

__

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir…” açıklaması yer almaktadır.

13.07.1976 tarih ve 15645 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin örnek verme şekillerini düzenleyen 95 inci maddesinin (a) bendinde ibrazdan örneğe ilişkin olarak; “ İlgili tarafından ibraz edilip, örneğin çıkartılması ve onaylanması istenilen bir belgenin usulünce örneğinin çıkartılarak verilmesine ibrazdan örnek çıkarma denir.

__

İbrazdan örneklerin altına (ibraz edilenin aynıdır) ibaresini kapsayan bir şerh konulur.

__

İbrazdan örnek vermede, örneklerden bir nüshası dairede saklanır. Bu nüshaya ilgilinin imzası (ibraz ettiğim aslına uygundur) şerhinin altına alınır. ibraz edilen aslına örneğin tarih ve yevmiye numarası yazılıp, noter mühürü ile mühürlenir.

__

Aslında bir bozukluk olan belgelerin, örneklerinde bu bozukluğun açıklanması şarttır.

__

İbraz olunan belgenin örneği ilgili tarafından dışarıda da çıkartılıp, onama için noterliğe ibraz olunabilir.

__

Bu takdirde örnek ile asıl belge noterlikçe karşılaştırılır. Asıl ve örneğin yekdiğerine uygunluğu şerhte belirtilir.

__

Her ne suretle olursa olsun çıkartılan örneklerde belgenin belirli bir kısmının örneği de ilgilinin isteği üzerine çıkartılabilir. Bu takdirde bu husus açıkça yazılır. ” hükmüne yer verilmiştir.

Türkiye Noterler Birliğinin 01.02.2002 tarihli ve 16 sayılı Genel Yazısında; “İLGİ: 29.04.1998 günlü Hukuk 6344-47 sayılı genel yazımız.

****

İbrazdan örnek verme halinde, Noterlikçe verilen şerhin, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’ nin 95 nci maddesi hükümleri çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği ilgi genel yazımız ile sizlere duyurulmuştu.__

****

Ancak bazı kurum ve kuruluşlarca tasdik şerhine (aslının aynıdır) ibaresinin konulmasının istendiği ve bazı noterlerce bu şekilde işlem yapıldığı yolundaki başvurular, Yönetim Kurulu’ nun 24.01.2002 günlü toplantısında görüşülmüş,__

****

Yakınmaların önlenmesi ve birlikteliğin temini için ibrazdan örnek verme işlemlerinde noterlikçe verilecek şerhin, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’ nin 95 nci maddesi hükümlerine uygun şekilde düzenlenmesi ve uygulamanın bu yönde yapılmasının bir kez daha hatırlatılmasına karar verilmiştir…” açıklaması,

15.04.2002 tarihli ve 39 sayılı Genel Yazısında; “ İLGİ: 1- 29.04.1998 günlü Hukuk 6344-47 sayılı,

****

2- 01.02.2002 günlü Hukuk 1955-16 sayılı,

****

Genel yazılarımız.

****

İbrazdan örnek verme halinde Noterlikçe verilen şerhin, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 95 nci maddesi hükümlerine uygun şekilde düzenlenmesi gerektiği ilgi genel yazılarımız ile sizlere duyurulmuştu.

****

Ancak, son zamanlarda noterlerce yapılan ibrazdan örnek çıkarma işlemlerinde Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 95 nci maddesi ile yukarıdaki genel yazılarımıza uygun olarak yapılan ve (ibraz edilenin aynıdır) şeklinde konulan şerhle çıkarılan örnek işlemlerinin bazı kurum ve kuruluşlarca kabul edilmemesi nedeniyle pek çok vatandaşın işlemlerinin muameleye konulmadığı ve bu nedenle bazı ihtilafların doğduğu öğrenilmekle konu, Yönetim Kurulu’nun 03.04.2002 günlü toplantısında yeniden görüşülerek yapılan inceleme sonunda;

****

…İbraz edilenin ASIL olması koşulu ile, ibrazdan örnek çıkarmak için noterliğe başvuran kişinin yapacağı işlemin niteliğine göre ve talebi alınmak suretiyle işlemin altına (ibraz edilen aslının aynıdır)__şeklinde şerh konulması ve noterlik dairesinde alıkonulacak örneğin arkasına da (ibraz ettiğim metin asıl olup, örnek bundan çıkarılmıştır)__ibaresi yazılıp altının ilgiliye imzalatılması suretiyle işlem yapılabileceğine…karar verilmiştir… ” açıklaması,

Anılan meslek kuruluşunun 04.12.2003 tarih ve 50 sayılı genelgesinde de; “ İLGİ: 15.04.2002 günlü Hukuk 5964-39 sayılı Genel Yazımız.

Her ne kadar örnek onay işlemleri ile ilgili olarak ilgide gösterilen genel yazı gönderilmiş ise de, bu konudaki tereddütlerin devam ettiği ve bazı ihale makamlarınca (aslına uygundur) şerhinin arandığı, aksine şerhleri içeren belgelerin kabul edilmediği anlaşıldığından konu Yönetim Kurulu'nun 20.11.2003 günlü toplantısında görüşülmüş,
...İbraz edilenin asıl olması koşulu ile ibrazdan örnek çıkarmak için noterliğe başvuran kişinin yapacağı işlemin niteliğine göre ve talebi alınmak suretiyle işlemin altına (iş bu suret aslına uygundur), şeklinde şerh konulması ve noterlik dairesinde alıkonulacak örneğin arkasına da (ibraz ettiğim aslına uygundur) ibaresi yazılıp altının ilgiliye imzalatılması suretiyle işlem yapılabileceğine... karar verilmiştir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile yapılan tespitler dikkate alındığında, idarenin, “ibraz edilenin aynıdır” ibaresini içeren belgeyi doğrudan kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir. Ancak, söz konusu şerhin belgenin fotokopi ya da suret olduğunu göstermediği de açıktır. Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin noter tarafından Noterlik Kanunu Yönetmeliğine uygun şekilde onaylandığı anlaşılmakla birlikte, ilgili meslek birliğinin, ihale mevzuatının belgelerin sunuluş şekline ilişkin öngördüğü düzenlemeleri gözeterek, uygulamada yaşanan sorunların azaltılmasına yönelik olarak mensuplarına duyurduğu iç düzen işlemlerinde belirtildiği üzere belge üzerinde aslına uygun olduğu ibaresine yer verilmemesinin teklifin esasını değiştirmeyecek bir bilgi eksikliği olduğu ve bu hususun, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ile Genel Tebliğin 16.6 ncı maddesi kapsamında tamamlatılabileceği, bu nedenle, idarece, belgeyi onaylayan noterlikten, onay işleminin belgenin aslının ibrazı üzerine yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi eksikliğinin tamamlatılması ve buna göre nihai olarak isteklinin teklifinin geçerli olup olmadığının belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece, belgeyi onaylayan noterlikten, onay işleminin belgenin aslının ibrazı üzerine yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi eksikliğinin tamamlatılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

** KARŞI OY **

İncelemeye konu ihaleyle ilgili itirazen şikayet dilekçesinde özetle; sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin noter onaylı suretinde “** iş bu suretin ibraz edilenin aynısı olduğu** ” ibaresinin yer aldığı ve belge üzerinde aslına uygun olduğunu belirten bir şerh yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, noter tarafından gerekli şerhin belge üzerine yazılmamasının kendi sorumlulukları dışında bir husus olması nedeniyle, idarenin bu durumu bilgi eksikliği kapsamında tamamlatabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Kurul tarafından; “Halen yürürlükteki mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile yapılan tespitler dikkate alındığında, idarenin, “ ibraz edilenin aynıdır ” ibaresini içeren belgeyi doğrudan kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir.

__

_Ancak, söz konusu şerhin belgenin fotokopi ya da suret olduğunu göstermediği de açıktır. Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin noter tarafından Noterlik Kanunu Yönetmeliğine uygun şekilde onaylandığı anlaşılmakla birlikte, ilgili meslek birliğinin, ihale mevzuatının belgelerin sunuluş şekline ilişkin öngördüğü düzenlemeleri gözeterek, uygulamada yaşanan sorunların azaltılmasına yönelik olarak mensuplarına duyurduğu iç düzen işlemlerinde belirtildiği üzerebelge üzerinde aslına uygun olduğu ibaresine yer verilmemesinin teklifin esasını değiştirmeyecek bir bilgi eksikliği olduğu ve bu hususun, 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 37 nci maddesi ile Genel Tebliğin 16.6 ncı maddesi kapsamında tamamlatılabileceği , bu nedenle, idarece, belgeyi onaylayan noterlikten, onay işleminin belgenin aslının ibrazı üzerine yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi eksikliğinin tamamlatılması ve buna göre nihai olarak isteklinin teklifinin geçerli olup olmadığının belirlenmesi gerektiği” _bu nedenle de anılan ihalede düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında belgelerin sunuluş şekliyle ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 37.maddesinde;

“ _Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir”. _

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde;

“ Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez.”

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde;

“ Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler , İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir…”

__

Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 37.maddesinde “ belgelerde bilgi eksikliği bulunması hallerinden” , Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6 ncı maddesinde “ belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerden..” bahsedilmektedir.İstekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin içinde herhangi bir bilgi eksikliği bulunmadığı gibi,belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyenlerden kaynaklanan bir bilgi eksikliği de mevcut olamadığı gibi, belgenin içeriğiyle ilgili de bir tereddüt te bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 37. maddesinin ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6 ncı maddesinin yukarıda alıntı yapılan düzenlemelerinin uyuşmazlık konusu olaya uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

İtirazen şikayet konusu olayda uyuşmazlık konusu; istekli tarafından sunulan belgenin tasdik şerhi ile ilgili olup, bu belgenin Kamu İhale Kurumu ikincil mevzuatına uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği ile ilgilidir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 16.6 ncı maddesindeki “ Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez.” hükmü gereğince halen yürürlükteki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, “ ibraz edilenin aynıdır ” ibaresini içeren belgenin kabulünün mümkün olmadığı görülmektedir. Kaldı ki ihale mevzuatında belgelerin aslı ve/veya aslına uygunluğu noterlerce onaylanan suretlerinin istenilme nedeni bu belgelerin aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli sayılmaları nedeniyledir.

Yukarıda belirilen nedenlerle, idarece istenilen şekil şartına uygun olarak “ aslına uygun olduğunu belirten bir şerh** __**taşımayan” bir belgenin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilerek tamamlattırılmasının mümkün olmadığı , dolayısıyla başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan düzeltici işlem tesisi şeklindeki kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**