KİK Kararı: 2010/UY.III-1772

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.III-1772
BAŞVURU SAHİBİ:
Diy-Mar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Çankaya Caddesi No:16/8 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No:5 06450 Dikmen Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/188122 İhale Kayıt Numaralı "Konya 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.06.2010 tarih ve III.Y.15.55.0226/2010-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 16.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya 1000 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Diy-Mar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2010 tarih ve 12711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece 15.006/1B, 15.010/4B, 16.002/MK, 17.191/MK, 18.071/3, 18.233/1, 18.246, 18.465/1, 19.050/3, 19.052, 19.053/2A, 21.067, 23.014, 23.015, 23.152, 23.155, 23.201, 23.244/E1, 23.244/L1, 25.116/A5, 26.192/1, 27.501, 27.583, 58.097, Özel 003, özel 004, özel 005, 833-500 poz numaralı iş kalemlerindeki miktarların yaklaşık maliyette belirlenen miktarlar ile örtüşmediği, teklifte öngörülen kar ile miktar eksikliğinden kaynaklanan fiyat farkının giderilemeyeceği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ihale konusu işin anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihale edildiği ve teklifin bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş kalemleri bazında kıyaslama yapıldığında miktarı eksik olan imalatlar olacağı gibi fazla olan imalatların da bulunabileceği, anahtar teslim götürü bedel üzerinden çıkılan ihalelerde fiyatların kıyaslanmasından ziyade, bilgi ve belgelerin eksik olup olmadığı, öngörülen iş kalemlerinin projenin uygulanmasına imkan verip vermeyeceği yönünde inceleme yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

16.03.2010 tarihinde anahtar teslim götürü bedel üzerinden yapılan başvuru konusu ihaleye 28 isteklinin katıldığı, 4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesi çerçevesinde yapılan teklif değerlendirmesi sonucunda 5 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, geçerli teklifler üzerinden hesaplanan sınır değerin altında teklif veren 6 istekliden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları çerçevesinde aşırı düşük teklifleri hakkında aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmalarının istenildiği, aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan Kart İnş. Dek**.** Ltd. Şti. ve Balpa İnş. Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve Uzunlar İnş.San. ve Tic. A. Ş.+Tezgel İnş. Tur. San. Tic, ve Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Diy-Mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Oba İnş.Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Elif İnş. Taah ve Müh. Hizmetleri Mehmet KARTAL+Delta İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ihalenin sınır değerin üzerinde en düşük fiyat teklif veren Alan Yapı End. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a)**** İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b)**** Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c)**** Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.

__

Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.” hükmü ,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; __

__

“38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.” açıklaması,

Anılan Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

__

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)****_Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

_c)****_Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

__

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

__

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

__

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

…

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

__

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

__

Anılan mevzuata göre, isteklilerin açıklamalarını belgelendirmek suretiyle idareye sunacakları ve idarenin de aşırı düşük teklifleri belgeleri ve açıklamaları dikkate alarak değerlendireceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, istekliler tarafından açıklamada yer alan maliyetlerin belgelendirilmesi aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmesinde yeterli olmayıp, idarece belgelendirilmiş açıklamalar üzerinden değerlendirme yapılması gerekmektedir.” açıklamaları,

Yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi üzerine idarece yapılan değerlendirme sonucunda; başvuru sahibinin hesap cetvelinde öngördüğü 15.006/1B, 15.010/4B, 16.002/MK, 17.191/MK, 18.071/3, 18.233/1, 18.246, 18.465/1, 19.050/3, 19.052, 19.053/2A, 21.067, 23.014, 23.015, 23.152, 23.155, 23.201, 23.244/E1, 23.244/L1, 25.116/A5, 26.192/1, 27.501, 27.583, 58.097, özel 003, özel 004, özel 005, 833-500 gibi poz numaralı kalemlerin imalatlarının yaklaşık maliyetteki imalatlar ile kıyaslandığında miktar bazında farklılıklar olduğu, söz konusu eksikliklerin teklif fiyata yansıması sonucunda toplam 2.386.152,64 TL tutarında imalat eksikliğine sebep olduğu, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu inşaat, çevre, mekanik ve elektrik imalat analizlerinde ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarında % 12 oranında kar öngördüğü, isteklinin teklif bedeli üzerinden % 12 kar ile 1.809.534,33 TL kar tutarı hesaplandığı, dolayısıyla 2.386.152,64 tutarındaki imalat eksikliği isteklinin öngördüğü kar ile karşılanamayacağından, aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif verilmesi öngörülen yapım işi ihalelerinde, idarelerce yapılan yaklaşık maliyet hesabı ile istekliler tarafından teklif bedellerinin hesabında projeye göre hesaplanan imalat miktarlarının farklılık göstermesi olağan bir durum olmakla birlikte, bu farklılığın kabul edilebilir oranda olması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

İhale komisyon kararında belirtilen iş kalemlerine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından öngörülen kalemler ve miktarları ile yaklaşık maliyet hesabında belirtilen kalemler ile miktarlarının kıyaslanması neticesinde;

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan 15.010/4B poz numaralı makine ile patlayıcı madde kullanılmadan her derinlikte yumuşak kaya ve batak balçık kazılması iş kalemi yerine başvuru sahibinin hesap cetvelinde 15.006/1A poz numaralı makine ile yumuşak ve sert püskülük kazılması iş kaleminin yer aldığı,

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan 16.002/MK poz numaralı basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi yerine başvuru sahibinin hesap cetvelinde 16.059/1A poz numaralı satın alınan ve beton pompasıyla basılan basınç dayanım sınıfı C 30/37 (BS 30) olan hazır beton iş kaleminin yer aldığı (başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği 16.057/1A poz numaralı satın alınan ve beton pompasıyla basılan basınç dayanım sınıfı C 16/20 (BS 16) olan hazır beton iş kaleminin ise yaklaşık maliyet hesabında da ayrıca yer aldığı),

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan 21.067 poz numaralı 12,50 metreden fazla yükseklikteki duvarlar için iş iskelesi kurulması (12,50 metre hariç) iş kaleminin başvuru sahibinin hesap cetvelinde bulunmadığı, bunun dışında yaklaşık maliyet hesabında da yer alan 21.065 poz numaralı 0-12,50 m arası yükseklikteki duvarlar için iş iskelesi kurulması (12,50 m dahil) ve 21.066 poz numaralı 0-12,50 m arası yükseklikteki tavanlar için iş iskelesi kurulması (12,50 m dahil) kurulması iş kalemlerinin yer aldığı,

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan 27.583 poz numaralı 2,5 cm kalınlığında 400 kg çimento dozlu şap yapılması iş kalemi yerine, 27.581 poz numaralı 200 kg çimento dozlu tesviye tabakası yapılması iş kalemine yer verildiği,

Başvuru sahibinin hesap cetvelinde yaklaşık maliyette yer alan özel 003 poz numaralı temel döşemesinde nem yalıtım tabakası yapılması iş kaleminin muadili olabilecek bir iş kaleminin bulunmadığı,

Görülmüştür.

İstekliler tarafından tekliflerin idarece belirlenen yapım şartlarına uygun olarak hazırlanması gerekirken, başvuru sahibi tarafından, işe ait özel teknik şartnamede bulunan birim fiyat tariflerinde de yer alan, idarenin tespit ettiği 15.010/4B, 16.002/MK, 18.246, 21.067, 27.583, özel 003 poz numaralı iş kalemlerine yer verilmemesinin, bunların yerine idarece belirlenen yapım şartlarına uygun olmayan iş kalemlerine yer verilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca bazı iş kalemlerinde teklif edilen miktarların yaklaşık maliyetin hesaplanmasında idarece tespit edilen miktarlara göre düşük olması neticesinde teklifin sağlıklı bir şekilde oluşturulamadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından oluşturulan analizlerde işçinin saatlik ücreti için 2,90 TL, çırak için 2,75 TL fiyat öngörülmüştür. 16.03.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihalede işçilik için öngörülen saatlik ücretin; 729,00/30=24,3 24,3/7,5= 3,24 TL’nin altında olmaması gerekmektedir. Asgari ücrete ilişkin söz konusu aykırılık nedeniyle başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından, inşaat iş kalemlerine ilişkin olarak liste halinde sunulan hesap cetvellerinde, birim fiyatı kullanılan kamu kurumlarının belirtildiği, kurum adı belirtilmeyen iş kalemleri için ise analiz düzenlendiği görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları gereğince kamu kurum ve kuruluşlarının birim fiyatlarının kullanılması halinde, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, isteklinin belirlediği “kar ve genel gider” eklenmesi, ancak teklif edilen birim fiyatın yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmaması gerekmektedir. Aksi durumda söz konusu iş kalemleri için analiz düzenlenmesi ve bunlara ilişkin olarak Tebliğin 45.1.6 maddesinde belirtildiği şekilde proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet cetveli gibi belgelerin sunulması gerekmektedir. Başvuru sahibi tarafından ise hesap cetvelinde analiz sunulacağı belirtilen iş kalemleri dışındaki kalemlerde genel olarak öngörülen birim fiyatların, belirtilen Kurumlar (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, İller Bankası) tarafından yayımlanmış kar dahil birim fiyatların üzerinde olduğu tespit edilmiştir. Bu bakımdan, başvuru sahibi tarafından bu kalemler için de analiz düzenlenmesi gerekirken, düzenlenmemiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle, yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

____

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] [m1]toplam 25.423.728,81 TL olarak belirlendiği, ihalenin 16.256.000,00 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 19.985.000,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] [m2], en yüksek teklif tutarından % 27 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’na bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

** Kazım ÖZKAN **

** KurulÜyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**