KİK Kararı: 2010/UY.III-1768

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/042
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 21.06.2010
Karar No : 2010/UY.III-1768
BAŞVURU SAHİBİ:
Çıraksan İnşaat Haf. Mad. Tur. Nak. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., Karabaş Mahallesi Belde Sokak Ekşi İşmerkezi No:213 K:2 İzmit/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 26. Bölge Müdürlüğü, Merkez Salkımlı Köyü 08000 ARTVİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/30935 İhale Kayıt Numaralı "Deriner Barajı Köy Yolları Yapımı (Çoruh Ana Kolu Sağ Sahil Grup Köy Bağlantı Yolları)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.06.2010 tarih ve III.Y.15.53.0222/2010-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dsi 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Deriner Barajı Köy Yolları Yapımı (Çoruh Ana Kolu Sağ Sahil Grup Köy Bağlantı Yolları)” ihalesine ilişkin olarak Çıraksan İnşaat Haf. Mad. Tur. Nak. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.05.2010 tarih ve 12693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları analizlerde yuvarlama hatası olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin daha yüksek bir teklife verildiği, halbuki idarenin teklif aşamasında sundukları bu analizleri geçerli kabul ederek sınır değeri buna göre hesapladığı, sınır değerin altında kalan isteklilerin analizlerinin teklif aşamasında geçerli kabul edilip aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında uygun bulunmamasının mevzuata ve mantığa aykırı olduğu, idarenin bu yaklaşımı ile aşırı düşük teklif sorgulamasında analizlerinde eksiklikler bulunan firmaların elenerek yeniden bir sınır değer tespit edileceği, ayrıca firmalarından açıklama istenmesinden bir gün sonra ihale üzerinde bırakılan firmanın yetkililerinin kendilerini arayarak aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili görüşme istedikleri, tanımadıkları bu firmanın telefon bilgilerini nasıl ve nereden öğrendiklerinin bilinmediği ve daha sonra ihalenin bu firma üzerinde bırakılmasının kendilerinde şüphe uyandırdığı,

2. Sundukları analizlerde yer alan aritmetik hata ve yuvarlamalarla ilgili olarak; Sağky-02 pozu için idarenin vermiş olduğu analiz formatına uygun analizin teklif aşamasında sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında bilgilendirme amaçlı olarak kamu kurum ve kuruluşlarının yayımladığı tablonun kullanıldığı ve bu poz için yüksek bir tenzilat (poz fiyatının karsız fiyatının dahi altında olmayan) yapılmadığını bildirmenin amaçlandığı, Sağky-02 pozunun analizinde yer alan demir malzemesinin miktarının 1,1 (bir virgül bir) ton iken nakliye fiyatına miktar 1.1 (bir nokta bir= binyüz) ton olarak sehven yazıldığı, 1.1 ton ile nakliye teklif fiyatının 3,48 çarpımı ile düzeltildiğinde ortaya 0,37 TL lik bir farkın çıktığı, sehven yapılmış dahi olsa ihalenin 0,37 TL'lik bir fark için 2.000.000,00 TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılmasının devleti büyük bir zarara uğrattığı, Sağky-10 pozuna ilişkin olarak; aşırı düşük teklif açıklamalarında bu pozun tüm imalatlarının ÇEPAŞ firması tarafından yapılacağı ve bununla ilgili tüm maliyet bileşenleriyle birlikte imalat tutarı belirtilip üzerine genel giderler ve kar eklenerek fiyatın oluşturulduğu, idarenin bunca maliyet bileşenini göz önüne almayıp analizleri dikkate alarak 1 TL'lik bir fark ile devleti büyük bir zarara uğratmaktan kaçınmadığı, Sağky-16, Sağky-13, Sağky-09, Sağky-07, Sağky-05 pozlarına da idarenin aynı mantıkla kuruşluk farklar yüzünden ihalenin asıl amacı olan işi en düşük teklife yaptırarak devlete katkı sağlamak yerine devleti zarara uğratmayı seçtiği, idarenin geçmiş ihalelerinde de benzer haksız uygulamaları olduğu, bu nedenlerle idarenin işlemlerinin yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin DSİ 26. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Deriner Barajı Köy Yolları Yapımı (Çoruh Ana Kolu Sağ Sahil Grup Köy Bağlantı Yolları)” işi olduğu, ihale ilanından işin niteliği, türü ve miktarının “Yapım İşi, 13,18 Km´lik Yeni Yapılacak Olan Köy Yolunda Kazı, Beton, Taş Duvar, Üst Yapı, Sathi Kaplama, Çeşitli Demir İşleri ve Yol İnşaatında Gerekli Olan Tüm İmalatların Yapılması İşi” olarak gösterildiği ve işin süresinin yer tesliminden itibaren 350 (üçyüzelli) takvim günü olarak belirlendiği anlaşılmıştır.__

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin (ğ) bendinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin tekliflerle birlikte sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

İhale komisyonu tutanak ve kararları üzerinde yapılan incelemede, tekliflerin verilmesi aşamasında herhangi bir isteklinin analizlerin eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı, aşırı düşük teklif değerlendirmesi aşamasında ise başvuru sahibi ile Mehmet Dağtepe’ye ait teklifin, analizlerde aritmetik hata bulunması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

__

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri doğrultusunda, tekliflerin sunulması aşamasında teklif ekinde verilen analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılma imkanı bulunmamakta olup, bu analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme ve değerlendirme ancak teklifin aşırı düşük teklif olarak sorgulanması durumunda mümkündür. İncelenen ihalede, idarece teklif aşamasında geçerli kabul edilmekle birlikte, sınır değerin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesi aşamasında yapılan ayrıntılı incelemede, anılan analizlerde hatalar tespit edilmesi yönündeki işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan “ihale üzerinde bırakılan firma yetkililerinin kendilerini arayarak aşırı düşük teklif sorgulaması ile ilgili görüşme istedikleri, tanımadıkları bu firmanın telefon bilgilerini nasıl ve nereden öğrendiklerinin bilinmediği ve daha sonra ihalenin bu firma üzerinde bırakılmasının şüphe oluşturduğu” yönündeki iddiaların, ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak inceleme ile tespiti, değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu hususa ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede ihale komisyonunun 27.04.2010 tarih ve 1 no’lu ara kararıyla başvuru sahibi Çıraksan İnş. Ltd. Şti. ile Mehmet Dağtepe’ye ait tekliflerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve her iki istekliden teklifleriyle ilgili olarak 27.04.2010 tarihli yazılarla genel açıklama talep edildiği anlaşılmıştır. Bu doğrultuda başvuru sahibinin 07.05.2010 tarih ve 2010/184 sayılı aşırı düşük teklif açıklamasını idareye sunduğu görülmüştür.

İhale komisyonunun 10.05.2010 __ tarihli nihai kararında teklifin “Analizlerde yuvarlama ve aritmetik hata (Sağky-02, Sağky-05, Sağky-07, Sağky-09, Sağky-10, Sağky-13, Sağky-16) yapıldığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. İdarenin şikayete cevap yazısında aritmetik hata tespit edildiği belirtilen her bir imalat kalemine ait analizlerle ilgili ayrı ayrı açıklama yapıldığı, bunlara ilişkin olarak karşılaştırmalı tablolar sunulduğu, ayrıca şikayet aşamasında ileri sürülen “Sağky-02 pozunda birim fiyatın Bayındırlık karsız birim fiyatının üzerine kar konularak oluşturulduğu, bu durumda analizin dikkate alınmaması gerektiği” iddiasına ilişkin olarak da ayrıca değerlendirmede bulunulduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;

“38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

…

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.”

Açıklamaları yer almaktadır.

Tebliğin 38.7 nci maddesinden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin analizlerinin ayrıntılı inceleneceği, bu kapsamda analiz fiyatları (isteklilerin analizlerinde aritmetik hata bulunması halinde ise re’sen düzeltme sonucunda bulunan düzeltilmiş analiz fiyatları) teklif birim fiyatlar veya teklif fiyatlar ile uyumlu olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır. Herhangi bir iş kalemine ait analiz fiyatının (analizde aritmetik hata bulunması durumunda ise düzeltilmiş analiz fiyatının) teklif birim fiyatına veya teklif fiyatına göre daha yüksek olmadığı durumda, analiz fiyatının teklif birim fiyat veya teklif fiyat ile uyumlu olduğu yönünde değerlendirme yapılmasında sakınca bulunmazken, aksi durumda bu değerlendirmenin yapılamayacağı açıktır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu bilgi ve belgeler ile ihale komisyonu kararında ve şikayete cevapta yer verilen hususların birlikte incelenmesi sonucunda;

1- 4 numaralı kalem “Sağky-02”’de 1.608,19 TL birim fiyat teklif edildiği, poza ait analizdeki ilk beş bileşende herhangi bir hata olmadığı ancak nakliyeye ilişkin altıncı bileşende miktarın 1.100 ton, birim fiyatın 3,48 TL olarak verilerek, çarpım sonucu ulaşılan tutarın 3,48 TL olarak gösterildiği, analizin incelenmesinden nakliyeye konu demir miktarının 1.100 değil 1,1 ton olduğunun anlaşıldığı, başvuru sahibinin de söz konusu hatayı itirazen şikayet dilekçesindeki beyanıyla kabul ettiği, idarece re’sen yapılan düzeltme sonucunda nakliyeye ait yekünün (1.100,003,48 = 3.828,00 TL) şeklinde düzeltildiği, ancak idarece tespit edilememiş olmakla birlikte analizdeki demir nakli birim fiyatı formülündeki hesaplamada hata bulunduğu, şöyle ki istekli tarafından verilen formüle göre (F=145(0,000740+0,01)) birim fiyatın 3,48 TL değil 5,51 TL olması gerektiği, bu tutarın 1,1 ton ile çarpımı sonucunda nakliye toplam tutarının 6,06 TL olduğu, buna göre başvuru sahibinin iddiasının aksine analiz birim fiyatının teklif cetvelindeki teklif birim fiyatını kuruş değil lira bazında aştığı,

Diğer taraftan isteklinin aşırı düşük açıklaması kapsamında “Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi” başlıklı bir liste sunduğu, anılan listede “Sağky-02” imalatı için “23.002 - (Q14 lük ve daha büyük çaplı) kaim betonarme demirlerin bükülmesi ve yerine konulması” pozu için DSİ 2010 yılı kar dahil birim fiyatının 1.346,48 TL, kar hariç birim fiyatının 1.009,86 TL, kar ve genel giderin 598,33 TL ve teklif fiyatının 1.608,19 TL olarak gösterildiği, anılan tablodan isteklinin beyanına göre kar ve genel gider dahil olan resmi rayicin üzerinde bir fiyat teklifi sunulduğundan, Tebliğin 38.3 üncü maddesi uyarınca bu imalat için analiz sunulmasının zorunlu olduğu, dolayısıyla bu imalatta kurum rayici teklif edildiğinden bahisle sunulan analizin dikkate alınmaması gerektiği yönündeki savının da kabul edilemeyeceği,

2- 7 numaralı kalem “Sağky-05”’de 24,96 TL birim fiyat teklif edildiği, poza ait analizdeki nakliye bileşeni ve formülü incelendiğinde 20 km’lik agrega nakli için 3,48 TL/ton birim fiyat hesaplaması ve 1 m³ taş = 1.8 kg kabulünün yapıldığı, bileşenin birimi, miktarı ve fiyatı dikkate alındığında istekli tarafından 1 m³ agreganın 20 km’ye nakli için 0,006264 TL birim fiyat teklif edildiği, ancak 1 m³ taşın 1,8 kg olmasının mümkün bulunmadığı, 1 m³ taşın 1,8 ton olduğunun kabulü ile 1 m³ agreganın 20 km’ye nakli için m³ başına 3,48 TL değil, 3,48*1,8=6,26 TL birim fiyat teklif edilmesi gerektiği, isteklinin 0,006264 TL birim fiyat teklifi içeren hesaplamasının uygun olmadığı, dolayısıyla analiz birim fiyatının teklif cetvelindeki teklif birim fiyatını aştığı, ayrıca istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması aşamasında sunulan kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesinde, bu poz için Karayolları Genel Müdürlüğünün 2010 yılı kar dahil birim fiyatı olan 30,74 TL’den kar düşülerek 23,06 TL’ye ulaşıldığı, istekli tarafından hatalı bir şekilde kar dahil fiyatın 0,75 ile çarpılarak karsız fiyatın bulunduğu, oysa matematiksel olarak karlı fiyatın 1,25’e bölünerek hesaplanması gerektiği - (30,74 * 0,75 = 23,06) - (30,74 / 1,25 = 24,59), isteklinin söz konusu hatayı tablodaki diğer kalemlerde de yaptığı, bu fiyata 1,90 TL kar dahil edilerek 24,96 TL birim fiyata ulaşıldığı, tablodaki hesaplama hatası nedeniyle analiz esas alınmasa dahi tablodaki birim fiyat açıklamasının geçerli kabul edilemeyeceği,

3- 9 numaralı kalem “Sağky-07”’de 23,51 TL birim fiyat teklif edildiği, ancak poza ait analizdeki bileşenlerin müteahhit karı ile toplamının 23,52 TL olduğu, analiz birim fiyatının teklif cetvelindeki teklif birim fiyatını aştığı, bu imalata ilişkin kurum rayiçleri birim fiyat tablosu ile ilgili yukarıda “Sağky-05” kalemi için yapılan tespitlerin aynen geçerli olduğu,

4- Aynı şekilde Sağky-09, Sağky-10, Sağky-13 ve Sağky-16 imalatları için analizlerdeki aritmetik hatalarının düzeltilmesi sonucu ortaya çıkan birim fiyatlar ile teklif birim fiyatların aşağıdaki gibi olduğu;

__

__

Birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen fiyat

__

Poz no

Analiz içersindeki fiyatı

Düzeltilmiş analiz fiyatları

Sağky-09

64,61

64,61

64,62

Sağky-10

65.959,42

65.959,42

65.960,41

Sağky-13

75,47

75,47

75,48

Sağky-16

65,36

65,36

65,37

Anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; tespit edilen iş kalemlerinin analiz fiyatlarının teklif fiyatlarına göre daha yüksek olduğu, bu durumda mevzuat çerçevesinde söz konusu analiz fiyatlarının teklif fiyatları ile uyumlu olmadığı dolayısıyla isteklinin teklifinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.7 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 7.1.(ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin tekliflerle birlikte sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**