KİK Kararı: 2010/UY.III-175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/005
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 14.01.2010
Karar No : 2010/UY.III-175
BAŞVURU SAHİBİ:
Inelsan İnş.Elk.San.Ve Tic.Ltd.Şti - Tekbudak İnş.Mim.Müh.Ltd.Şti. (Ortak Girişim), Turan Güneş Bul. No:104/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sokak No:3/8 Yenişehir Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/125770 İhale Kayıt Numaralı "Erzurum Palandöken Hınıs Boğazı Kayak Bölgesi 150.000 M3´lük Suni Göl Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.01.2010 tarih ve III.Y.27.90.0097/2009-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 09.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Palandöken Hınıs Boğazı Kayak Bölgesi 150.000 M3´lük Suni Göl Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Inelsan İnş.Elk.San.Ve Tic.Ltd.Şti - Tekbudak İnş. Mim. Müh. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’nin 01.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.12.2009 tarih ve 25094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdarece aşırı düşük teklif değerlendirilmesi aşamasında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, gerekçe olarak firmalarının aşırı düşük teklif değerlendirilmesi aşamasında sunmuş olduğu imalat kalemlerine ait listenin bulunmadığı, 28 iş kalemine ait analizlerin konulmadığı ve konulan analizlerin ise % 8 kar marjı ile oluşturulan fiyatlar olduğu, bu nedenle analizleri yer almayan imalat kalemleri için de ihale komisyonunun tüm imalatlara % 8 kar marjı ilave ettiğini ve sonucunda teklif rakamının çok üstünde bir değerin tespit edildiğinin, ayrıca firmalarınca sunulan proforma faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) maddesinde belirtilen esaslara uygun olmadığının gösterildiği, firmalarının ihale dosyasında teklif hesap cetvelini sunduğu, bu nedenle ayrıca savunma dosyasında sunmaya gerek duymadığı, pursantaj listesinde bahsi geçen ve analizlerinin olmadığı iddia edilen iş kalemi/gruplarının sayısının ise 21 olduğu, işbu 21 kalem/gruptaki fiyatların kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları esas alınarak müteahhit karı ve genel gider içermeyen birim fiyatın üzerine müvekkil firmanın belirlediği kar ve gider ilave edilerek tespit edildiği, söz konusu 21 kalem imalat teklifi Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 maddesine uygun olup, müteahhit kar ve genel giderleri düşüldükten sonra kârsız tespit edilen fiyata % 8 ilave edilerek tespit edildiği, ayrıca sunulan proforma faturalara ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış bir de satış faturasının eklendiği ve mali müşavir tarafından onaylandığı, ayrıca proforma fatura ekinde ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan mali müşavir onaylı birim maliyet cetvelinin de bulunduğu, dolayısıyla teklif açıklamalarının uygun olduğu, en düşük teklif veren firma olarak ihalenin uhdelerinde bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale Dokümanının Kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

_ …_

4- Pursantajlar

_ 5-Standart Formlar ve Analiz Formatı_

_ 6-Projeler_

_ 7-Arazi Çalışmaları Dokümanları”_

_ …_

_ 5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” _düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ 19.1. İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

__

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan ihaleye ait pursantaj tablosunda işin ağırlıklı olarak % 81 oranında inşaat imalatlarına dayandığı, kalan % 19 luk kısmın vinç ve küresel vana iş kalemlerine ait olduğu, ihale ilanı ve ihale dokümanında yapılan düzenleme gereği istekliler tarafından sunulacak ihale konusu işteki inşaat işlerine ait analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında verilen Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyat analiz formatına uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.

09.10.2009 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, tümünün teklifinin geçerli kabul edilerek, bu isteklilerin teklif fiyatları üzerinden hesaplanan sınır değerin 9.240.000,00**** TL olduğu, bu değerin altında teklif veren 2 istekliden aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmalarının istenildiği, bu isteklilerden başvuru sahibi İnelsan İnş. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Tekbudak İnş. Mim. Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Sarıdağlar İnş. A.Ş.’nin tekliflerinin aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin teklifi sınır değerin üzerinde olan Edip Akgün İnş. Taah. Nak. Mad. Tic. San. Ltd. Şti. & Yapı Su İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, Enk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. & Serkan İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin yapılan incelemede; başvuru sahibinin teklifi ekindeki hesap cetvelinde 53 iş kalemine teklif verdiği, bu iş kalemlerinden “nakliyeler” dışında 52 adet iş kalemi için teklifiyle beraber analiz sunduğu, idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına isteklinin yaptığı açıklama ekinde Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve DSİ Genel Müdürlüğünün kârsız birim fiyatlarına kendi öngördüğü kâr ilavesiyle hazırladığı 26 iş kalemine ilişkin cetvel halinde sunduğu birim fiyat listesi dışında, diğer 26 iş kalemi hakkında açıklamada bulunmamasının mevzuata aykırılık olarak değerlendirildiği anlaşılmıştır.

22.08.2009 tarih ve 22327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.3. maddesinde;“ İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. “ hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda anılan Tebliğ hükmü gereği başvuru sahibince 52 iş kalemi için Bayındırlık Bakanlığı ve DSİ Genel Müdürlüğünün genel fiyat analizlerinden yararlanarak hazırladığı analizleri teklifi ekinde sunduğu, ayrıca aşırı düşük teklif açıklaması ekinde 26 iş kalemi için birim fiyat listesi sunduğu, tüm analizlerin isteklinin teklif dosyasında yer aldığı görüldüğünden, aşırı düşük teklif açıklaması ekinde 26 adet analizi sunmamasının mevzuata aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu analizler incelendiğinde; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile DSİ Genel Müdürlüğü genel fiyat analizlerinden yararlanılarak hazırlanan analizlerin kullandığı görülmüştür. Gerek teklif mektubu ekinde gerekse aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunulan analizlerin tetkiki neticesinde analiz bileşenleri olarak (makina, işçilik vd.) Bayındırlık Bakanlığı 2009 yılı birim fiyat rayiçlerinin kullanıldığı ve bu rayiçlerin bir liste halinde sunulduğu tespit edilmekle birlikte;

Analizlerde yer alan makina ve işçilik miktarlarında Bayındırlık Bakanlığı genel fiyat analizlerinde belirlenen miktarların esas alınmadığı, eksik alındığı ve bu eksik alınma işlemiyle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtildiği şekilde herhangi bir teknik çözüm, teknolojik yenilik, bu imalatlarla ilgili sağlayacağı avantajlı koşullar (kullanacağı makine, ekipmanın katalog bilgileri, makinenin kapasitesi, gücü, yakıt sarfiyatı vb.) ile ilgili herhangi bir açıklamada bulunmadığı tespit edilmiştir.

Örneğin; 14.013/1 poz no’lu “her nevi küskülük zeminde sınai imalat kazısı yapılması” imalatı ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat analizinde maliyet bileşenlerini, Bayındırlık Bakanlığı Genel Fiyat Analizlerinde yer alan 14.013/1 poz no’lu imalat ile birebir aynı aldığı, analizin tarif, ölçü ve not kısmının da birebir aynı olduğu görülmüş olup işçilik miktarlarının Bayındırlık Bakanlığı analizlerinde yer alan miktarlardan aşağıda belirlendiği görülmüştür. Bayındırlık Bakanlığı 2009 yılı yapı işleri inşaat birim fiyatlarına esas işçilik-araç ve gereç rayiç listelerinde söz konusu imalatın kârsız 17,84 TL/m3, kârlı 22,30 TL/m3 bedel ile yer aldığı, başvuru sahibinin ise aynı imalatı kârsız 8,58 TL/m3, kârlı 9,27 TL/m3 olarak teklif ettiği, dolayısıyla teklif fiyatını düşük tutmak için işçilik saatlerinin herhangi bir gerekçe açıklamadan aşağıya çekildiği tespit edildiğinden, teklif bedelinin sağlıklı hazırlanmadığı, bu nedenle de teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin birim fiyat analizlerindeki bazı iş kalemlerine ilişkin miktarlarla Bayındırlık Bakanlığının miktarları karşılaştırıldığında;

Poz No

Rayiç

No

İş Kalemi

İsteklinin birim fiyat analizindeki

miktarlar

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının

Genel Fiyat Analizlerindeki Miktarlar

14.013/1

01.501

Düz işçi (kazılması, taban ve yan yüzlerinin kabaca düzeltilmesi) Sa.

1,5

2,65

Düz işçi (İnşaat) Sa.

0,5

1,25

Düz işçi (yükleme, boşaltma veya kazı çukurlarının doldurulması) Sa.

0,5

1,25

14.014/1

03.517

Kompresör, Sa.

0,03

0,08

01.011

Lağımcı, Sa.

0,3

0,75

01.502

Erbab İşçi, Sa.

0,4

1

01.501

Düz işçi (Yükleme, boşaltma veya kazı çukurlarının doldurulması), Sa.

0,7

1,50

01.501

Düz işçi (İnşaat)

0,1

0,40

15.001/1

03.501

Ekskavatör, Sa.

0,012

0,018

01.501

Düz işçi (İnşaat), Sa.

0,02

0,25

15.011

03.517

Kompresör

0,03

0,06

03.507

Traktör Ripper, Sa.

0,001

0,002

03.501

Ekskavatör, Sa.

0,01

0,017

Şeklinde olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin birim fiyat analizlerindeki bazı iş kalemlerine ilişkin miktarlar ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün miktarları karşılaştırıldığında ise;

Poz No

Rayiç No

İş Kalemi

İsteklinin birim fiyat analizindeki

miktarlar

DSİ

Genel Fiyat Analizlerindeki Miktarlar

15.025

03.511

185 DHP Traktör Buldozer, Sa.

0,001

0,002

03.508

Motor Greyder, Sa.

0,002

0.004

15.D/1

01.501

Düz İşçi (İnşaat) Sa.

0,01

0,13

17.090/1

01.013

Duvarcı Ustası, Sa.

0,5

1

01.213

Duvarcı Usta Yardımcısı, Sa.

1

2

Şeklinde olduğu görülmektedir .

Özetle; sunulması gereken ve teklif ekinde sunulan 26 adet iş kalemine ait analizler incelendiğinde, tüm analizlerdeki makine ve işçilik rayiç miktarlarının herhangi bir açıklamada bulunulmadan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün yayımlamış olduğu resmi analiz rayiç miktarlarının altında belirlendiği, böylece teklif birim fiyatların resmi kurum kârsız fiyatların altında kaldığı anlaşılmıştır. Firma tarafından teklif fiyatın düşürülmesi amacıyla yapıldığı düşünülen resmi kurum ve kuruluşların yayımlamış olduğu analizlerdeki işçilik ve makine rayiç miktarlarının azaltılması işleminin herhangi bir dayanağının olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmuştur.

Ayrıca, hesap cetvelinin 53 üncü sırasında yer alan “nakliyeler” iş kaleminin toplam inşaat imalatlarının % 17’si olarak 1.154.147,80 TL bedel ile yer aldığı, nakliyeler için teklif edilen bedelin toplam teklif bedelinin % 14,5 oranına tekabül ettiğinin görüldüğü ancak, bu konuda da herhangi bir açıklamada bulunulmadığı (mesafe, yük, araç, yöntem vb. açısından) tespit edilmiş olup, teklif dosyasında sunulan araç ve ekipmana ait belgelerin bu iş kalemine ait olduğu kabul edilse dahi söz konusu belgelerin yalnızca başvuru sahibinin imza ve kaşesinin taşıdığı tespit edilmiştir.

Öte yandan; 11.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibi İnelsan İnş. Elk. San.ve Tic. Ltd. Şti.& Tekbudak İnş. Mim. Müh. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’inin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işlemine ilişkin gerekçeler arasında sadece aşırı düşük teklif açıklaması ekinde analizlerin sunulmadığı, tüm imalat kalemlerine % 8 kâr marjı uygulandığında ortaya çıkan toplam miktarın teklif bedelinin üzerinde kaldığı ve proforma faturaların uygun olmadığının yer aldığı, aynı değerlendirmelerin istekliye gönderilen 18.11.2009 tarihli kesinleşen ihale kararında da yer aldığı, başvuru sahibinin analizlerindeki miktarların Bayındırlık Bakanlığı ile DSİ Genel Müdürlüğünün genel analizlerindeki miktarlardan aşağıda olduğu yönündeki değerlendirmenin ise idarenin şikayet üzerine aldığı kararda yer aldığı, dolayısıyla bu gerekçenin isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bulunmadığı görülmüştür. Bununla birlikte; her ne kadar bu husus ihale komisyon kararında ve kesinleşen ihale kararında yer almamış ise de; idarenin şikayete verdiği cevapta bu gerekçenin de yer aldığı görüldüğünden, idarenin başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakıldığı yönündeki açıklamalarının da değerlendirmeye alınması gerekmiştir.

Başvuru sahibinin sunduğu proforma faturaların Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede ise;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 maddesinde;

“45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a)İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır**…”** şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.__

Başvuru sahibi tarafından Ba-Tel İnş. Doğalgaz Tes. Montaj. Paz. Tic. Ltd. Şti.’den dipsavak vanaları ve kumanda mekanizmaları malzeme ve işçilik dahil alınan 05.10.2009 tarihli ve SMMM onaylı proforma faturanın sunulduğu, proforma fatura ekinde ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklendiği ve bu faturaların da SMMM onaylı olduğu görülmüştür. Ayrıca, başvuru sahibi tarafından kum-çakıl (agrega) alımına ilişkin olarak Polatlar İnş. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 05.10.2009 tarihli bir proforma fatura sunulduğu, proforma faturanın SMMM onaylı olduğu, proforma faturayı veren firmanın imalatçı olduğu ve proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetvelinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin sunduğu proforma fatura ve eklerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6 maddesine uygun olduğu, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamalarının uygun bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılması yönünde alınan kararının yerinde olduğu ve başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**