KİK Kararı: 2010/UY.III-1582

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UY.III-1582
BAŞVURU SAHİBİ:
Zorlular İnş. Turz. ve Org. A.Ş., Öğretmenler Cad. No: 9/16 Çukurambar/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Genel Müdürlüğü Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No: 21 Opera/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/3480 İhale Kayıt Numaralı "Aslancami (Ordu) İçmesuyu ve İçmesuyu Arıtma Tesisi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.06.2010 tarih ve III.Y.11.52.0232/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İller Bankası Genel Müdürlüğü Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığı tarafından 22.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aslancami (Ordu) İçmesuyu ve İçmesuyu Arıtma Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Zorlular İnş. Turz. ve Org. A.Ş.’nin 15.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.04.2010 tarih ve 9760 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklifine ilişkin açıklamasının mevzuatta belirlenen usul ve esaslara uygun olarak incelenmediği, mevzuata uygun incelenmesi durumunda isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği ve anılan isteklinin açıklamalarının yeniden incelenerek ihalenin firmaları üzerinde bırakılması yönündeki iddialarının idarece reddedildiği,

Her ne kadar idarece yeterli incelemenin yapıldığı ifade edilmiş olsa da; istekli tarafından teklif fiyatının oluşturulmasında esas alınan imalat miktarları ve birim fiyatlarla ilgili hatalı hesaplamalar yapıldığı ve istekli tarafından sunulması gereken belgelerden;

a. Proforma faturaların bir kısmının Tebliğin 45.1.6.a fıkrasında belirtilen nitelikleri haiz olmadığı,

b. Piyasadan alınan bir kısım fiyat tekliflerinin eklerinde eksiklikler olduğu, Tebliğin 45.1.6.b maddesine göre ibraz edilmesi gereken bazı belgelerin bulunmadığı,

c. EK-Y.2 örnek analiz formatına uygun olarak sunulması gereken; malzeme, işçilik, makine ve nakliye, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar gibi girdilerin miktarlarını ve fiyatlarını tevsik edecek belgelerden bazılarının bulunmadığı, bazı imalat kalemlerine ait yardımcı analizlerin ise ibraz edilmediğinin taraflarınca bilindiği,

Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinin eşitlik ilkesine uygun yapılmadığı, eşitlik ilkesinin uygulanması halinde sınır değerin altında kalan diğer teklifler gibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin de reddedilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru dilekçesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinin iddia edildiği, ancak şikayete konu ihalede sınır değerin altında tek isteklinin bulunduğu; öte yandan başvuru dilekçesinde ihale üzerinde kalan istekinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan hususların itirazen şikayete konu edildiği dikkate alındığında, şikayetçinin somut bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelenmiş ve yalnız tespit edilen mevzuata aykırılıklara aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde; 4734 sayılı Kanunun anılan maddesi çerçevesinde yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanması ile isteklilerce yapılacak açıklamalarda uyulması gereken esaslar belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

…

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir.

__

38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

__

38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

__

…

__

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

__

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

__

38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.

__

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

__

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

__

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

__

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır. … ” açıklaması,

45 inci maddesinde; “ … 45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

__

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

__

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

__

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

__

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen iş kalemlerine ait birim fiyat tarifleri ile analiz formatlarına yer verildiği, analiz formatlarında “malzeme”, “işçilik”, “makine” ve “diğerleri” olmak üzere 4 farklı girdi grubunun belirlendiği,

İhale komisyonu tarafından teklif fiyatı sınır değerin altında kaldığı tespit edilen tek istekli Gürdoğ İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’nden 17.03.2010 tarihli yazı ile aşırı düşük teklifine ilişkin açıklama istenildiği, istekli tarafından süresinde yapılan açıklamanın komisyon tarafından yeterli görülerek 05.04.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasına ve başvuru sahibi Zorlular İnş. Turz. ve Organizasyon A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi karar verildiği,

İdarece Gürdoğ İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne gönderilen 17.03.2010 tarihli yazıda aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili ayrıntılı açıklama yapıldığı, bu kapsamda anılan yazıda; “ ...

__

2- İsteklilerin, inşaat iş kalemlerinde yer alan Müşterek ve sıhhi tesisat, Enerji nakil hattı, otomasyon ve klor cihazı iş kalemleri için bu iş kalemlerine ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

3- Teklif ekinde verilmiş olan birim fiyat cetvelinin iş kalemleri içerisinde yer alan; boru ve donanımına ait malzemeler (her cins boru, çift küreli vantuz, klor cihazı, kelebek, volanlı, basınç kırıcı ve buşakleli vana, yangın musluğu, motopomp, debimetre, B.A. direkli ve galvenizli kafes telli himaye çiti, beton, betonarme demiri, filtre kumu, kum - çakıl vs.,) için üretici veya satıcı firmadan almış olduğunuz analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaların veya teklif alma yazılarının aslı verilmelidir.

__

4- Her cins boru, çift küreli vantuz, klor cihazı, kelebek, volanlı, basınç kırıcı ve buşakleli vana, yangın musluğu, motopomp, filtre kumu için teklif fiyatı veren üretici firmanın TSE ve İSO belgelerinin birer fotokopisi verilmelidir.

__

5- Özel Birim Fiyatı tarifleri içinde yer alan serbest, temel ve hendek kazıları, temel ve hendek dolgusu ile beton ve betonarme imalatların özel birim fiyat tariflerine uygun olarak işçilik miktarını, cinsini, fiyatım ve tutarını gösteren yardımcı ve/veya alt analizler (analiz tekniğine uygun olarak hazırlanmalı ve analiz tanziminde işçi çalıştırılması esas alınmalıdır. Analiz tekniğine uygun olmayan analizler ile işçilik bedeli için Alt yüklenici anlamına gelen proforma fatura veya teklif fiyat yazısı verilen tekliflerin kabul edilmeyeceği) verilmelidir. … ” ifadelerine yer verildiği,

Tespit edilmiştir.

İstekli tarafından yapılan açıklamanın incelenmesi neticesinde; istekli tarafından analizler, alt analizler, imalatçı firmalardan alınan proformalar, ilgili alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri ve kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler ile açıklama yapıldığı,

ASL.İSU-1, ASL.İSU-2, ASL.İSU-3, ASL.İSU-4, ASL.İSU-5, ASL.İSU-6 ve ASL.İSU-7 gibi çok sayıda iş kalemlerine ait analizde malzeme, işçilik ve makine girdilerinin ayrı ayrı gösterilmediği, dolayısı ile istekli tarafından bu şekilde hazırlanan analizlerin idarece verilen analiz formatlarına uygun olmadığı,

“ASL-ELK-14, Debimetre” iş kalemine ait analizde “Elektromanyetik debimetre (Nakli, Montajı, Devreye Al …” adlı tek girdinin bulunduğu, bu şekilde düzenlenen analizin idarece verilen analiz formatına uygun olmadığı gibi Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 üncü maddesine göre de yeterli olmadığı, aynı durumun montajın dahil olup olmadığına ilişkin ibare içermeyen “ASL-KAT-1” (tek girdisi: “17 Lb Hi Pot magnezyum anot”), “ASL-KAT-2” (tek girdisi: “32 Lb Hi Pot magnezyum anot”), “ASL-KAT-3” (tek girdisi: ölçü kutusu) gibi başka iş kelemlerine ait analizlerde de söz konusu olduğu,

İstekli tarafından açıklama yazısında ilgili alanda faaliyet gösterdiği belirtilen Epa Endüstri Pazarlama Ltd. Şti.’nden alınan proforma faturalar ve eklerinin incelenmesinden,

- “Elektromanyetik debimetre …” girdisi için 18.02.2010 tarihli, “Booster pompası …” ve “Filtre geri yıkama suyu pompası …” girdileri için 15.02.2010 tarihli, “Vakum işletmeli el kumandalı klor klorinatörü indirekt tip 500 gr/h (klor tüpü, komparatör, tam yüz maskesi, havalandırma fanı, montaj ve nakliye dahil)” girdisi için 15.02.2010 tarihli proforma faturanın sunulduğu, bahsedilen sonuncu proforma faturada klorinatör, klor tüpü, komparatör gibi alt bileşenlerin fiyatlarının da belirtildiği,

- Proforma faturaların yanı sıra tek sayfa olarak sunulan maliyet tespit raporunda, 9 kalem halinde proforma fiyat tutarlarının gösterildiği ve yine 9 kalem halinde ortalama maliyet tutarlarının Türk Lirası ve başka para birimleri kullanılarak gösterildiği,

Dolayısı ile proforma fatura alınan her kalem için ayrı bir maliyet tespit raporunun sunulmadığı, Tebliğin 45.1.6.b maddesine aykırı olarak malların ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetlerinin ayrı ayrı gösterilmediği, farklı para birimleri kullanılarak maliyet tutarı ile proforma fatura tutarı arasında kıyasın engellendiği, sonuç itibarı ile anılan girdilerin tevsik şeklinin Tebliğe uygun olmadığı,

“250 dozlu demirsiz beton” girdisine ait miktarın idarece yaklaşık maliyet hesabında; ASL.İSU-1 iş kaleminde 172,00/7169=0,024 m3, ASL.İSU-2 iş kaleminde 127,46/7191=0,018 m3, ASL.İSU-3 iş kaleminde 60,18/3447= 0,017 m3 olarak belirlendiği, anılan miktarların ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise sırası ile 0,005 m3, 0,002 m3, 0,001 m3 olarak belirlendiği, dolayısı ile istekli tarafından belirlenen miktarların yaklaşık maliyet hesabında belirlenen miktarlara göre kabul edilemeyecek düzeyde düşük olduğu, benzer durumların başka iş kalemlerinde de bulunduğu,

Görülmüştür.

Bu itibarla ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif zarfında sunulan analizlerin ve 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre yaptığı açıklamanın mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında idare tarafından “TSE ve İSO” belgelerinin istenilmesinin ve istenilen belgelerin türü açıkça belirtilmeksizin istenilmesinin yerinde olmadığı açıktır. Bu nedenle anılan belgelerin uygunluğuna ilişkin bir inceleme yapılamamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “…Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.

Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine”**** yönelik karara katılıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**